VERNIETIGING RENTESWAP DOOR SCHENDING ZORGPLICHT ING

Eerder gingen wij al nader in op de constructie en de werking van de renteswaps. Bij het afsluiten van (langlopende) kredieten tegen een variabele rente, bestaat het risico dat hoge kosten worden gemaakt indien de variabele rente gaat stijgen. Duizenden Nederlandse ondernemers hebben daarom op advies van hun bank een renteswap-overeenkomst gesloten. Hoewel de renteswaps in beginsel geschikt zijn om het risico op een stijging van de variabele rente te ondervangen, kleven grote financiële risico’s aan deze complexe financiële producten. De renteswap is namelijk een derivaat en vertegenwoordigt ook zelf een financiële waarde. Indien de variabele rente daalt, zoals vanaf 2009 het geval is, is de waarde van de renteswap negatief. Banken zijn verplicht erop toe te zien dat hun cliënten voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen die voortvloeien uit de negatieve waarde te kunnen voldoen. Concreet betekent deze ‘saldibewakingsplicht’ dat ondernemers tegenover de negatieve waarde van de renteswap zekerheden moeten stellen.

In het hierboven genoemde arrest diende het gerechtshof Amsterdam te oordelen over een geschil met betrekking tot een renteswap-overeenkomst tussen een ondernemer en ING. Om aan haar wettelijke verplichting te voldoen had ING een constructie ontworpen waarbij zij naast de renteswap aan de ondernemer een ‘allowancefaciliteit’ verstrekte. Deze faciliteit werd door ING een ‘kosteloos krediet’ genoemd en kon worden aangewend als zekerheid voor de eventuele negatieve waarde van de renteswap. Hoewel ING deze kredietverschaffing zelf ook wel een ‘kosteloos extraatje’ noemde, had zij dit krediet gekoppeld aan reeds gevestigde hypotheekrechten van de ondernemer. Daarnaast nam door dit extra krediet, zonder dat nieuwe zekerheden werden gesteld het risicoprofiel van de ondernemer toe, als gevolg waarvan de bank de renteopslag verhoogde.    

Vanwege deze verhoging van de renteopslag voelde de ondernemer zich misleid. Hij had immers de renteswap afgesloten om eventuele stijgingen van de variabele rente te ondervangen, maar werd nu geconfronteerd met een hogere renteopslag als gevolg van de negatieve waarde van de renteswap. De overgang naar een andere financier werd echter bemoeilijkt doordat de ondernemer vanwege de negatieve waarde van de renteswap en de saldibewakingsplicht extra zekerheden voor een bedrag van € 1.350.000,- diende te vestigen. De ondernemer heeft daarop de renteswap buitengerechtelijk vernietigd.

Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de renteswap-overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand was gekomen. Volgens het hof is de ‘allowancefaciliteit’ geenszins een ‘kosteloos extraatje’, maar een kredietfaciliteit waarvoor gestelde zekerheden kunnen worden uitgewonnen. ING had de ondernemer beter moeten inlichten over de gevolgen van een daling van de variabele rente, in het bijzonder ten aanzien van deze kredietfaciliteit. De ondernemer was derhalve onwetend ten aanzien van enkele wezenlijke kenmerken van de renteswap-overeenkomst zodat een beroep op dwaling succesvol was.

Hoewel de verschillende grote Nederlandse banken bij het afsluiten van de renteswaps op soortgelijke wijze te werk zijn gegaan, kan uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam niet zonder meer worden afgeleid dat een beroep op dwaling bij andere overeengekomen renteswaps ook steeds succesvol zal zijn. Niet alleen bestaan er verschillen in de specifieke informatieverstrekking tussen de verschillende banken, ook zijn de omstandigheden van het geval, zoals de deskundigheid van de ondernemer en de complexiteit van het specifieke product van groot belang voor succes in het concrete geval.

Desalniettemin toont dit arrest eens temeer aan dat het onder omstandigheden de moeite loont om de bank aan te spreken en (een gedeelte van) de geleden schade te verhalen. De advocaten van LXA hebben ervaring met het beoordelen van deze omstandigheden en helpen u graag. Mocht u willen weten of het in uw geval mogelijk is de bank met succes aan te spreken, neemt u dan vrijblijvend contact op met Daan Folgering.