BESTUURDER, REKEN UW BV NIET TÉ SNEL RIJK

De casus

De casus die ter beoordeling aan het gerechtshof voorlag, luidde als volgt. BV III had in 2009 middels een dagvaardingsprocedure  een vordering ingesteld tegen eiser. In 2010 werd de vordering van BV III voor een bedrag van € 500.000,- door de rechtbank toegewezen. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard. BV III heeft eiser verzocht tot betaling over te gaan. Eiser heeft BV III gewaarschuwd dat zij tegen het vonnis in hoger beroep zou gaan. Eiser heeft vervolgens aan het vonnis voldaan. De activiteiten van BV III lagen op dat moment stil. Er waren geen concrete vooruitzichten op inkomsten. Verder is van belang dat BV III een rekening-courantschuld van ongeveer € 200.000,- had aan BV II.

BV III heeft de gelden van eiser op de dag van ontvangst overgemaakt naar BV I. Dit gebeurde deels uit hoofde van een dividendbesluit (€ 250.000,-) en deels als aflossing op de rekening-courantschuld aan BV II. Het vonnis werd in hoger beroep echter deels vernietigd. Hierdoor ontstond voor BV III de verplichting het bedrag dat zij ten onrechte had ontvangen (ongeveer € 400.000,-), terug te betalen aan eiser. BV III bleek daartoe niet in staat. BV III heeft daarmee gewanpresteerd jegens eiser. Eiser heeft vervolgens geprobeerd om haar schade te verhalen op de bestuurder van BV I (indirect bestuurder van BV III). De vordering is in eerste aanleg afgewezen. Eiser is in hoger beroep gegaan.

De beoordeling door het gerechtshof

Als een BV heeft gewanpresteerd of onrechtmatig heeft gehandeld dan is het uitgangspunt dat de BV aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. Voor de aansprakelijkheid van de bestuurder van de BV geldt een hoge drempel. Een bestuurder kan alleen dan worden aangesproken wanneer hem ter zake van de benadeling van de schuldeiser persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 5 september 2014, RCI/Kastrop). Van een persoonlijk ernstig verwijt kan sprake zijn “als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.” (HR 8 december 2006, Ontvanger/Roelofsen)

In de onderhavige casus stond op het moment van de tenuitvoerlegging van het vonnis (nog) niet vast dat het vonnis in hoger beroep vernietigd zou worden. Daarmee stond ook de (latere) terugbetalingsverplichting van BV III niet vast. Een strikte toepassing van de rechtsregel uit Ontvanger/Roelofsen zou betekenen dat de bestuurder geen ernstig verwijt kon worden gemaakt.

Het gerechtshof past deze rechtsregel echter niet strikt toe. Het gerechtshof zoekt (in r.o. 4.4) aansluiting bij de maatstaf uit een ouder arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002 (Beverwijk/Maarssens Bouwbedrijf). Voor het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk aansprakelijk kon worden gehouden voor de schade als gevolg van de onrechtmatige executie, achtte  het gerechtshof van belang: “(a) of de bestuurder op grond van de hem bekende omstandigheden rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd; (b) of hij wist of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis [BV III] niet in staat was aan [eiser] het hem verschuldigde bedrag te restitueren en (c) of in de gegeven omstandigheden aan bestuurder kan worden verweten dat hij desondanks gelden onttrokken heeft aan [BV III] met verwaarlozing van de belangen van [eiser].”

Een bestuurder wordt bij de tenuitvoerlegging van een (herroepelijk) vonnis dus niet alleen geacht rekening te houden met bestaande verplichtingen van de BV, maar ook met de voor hem bekende mogelijke verplichtingen van de BV. De terugbetalingsplicht die ontstaat wanneer een ten uitvoer gelegd vonnis in hoger beroep wordt vernietigd, is daar een voorbeeld van.        

In het onderhavige geval heeft het gerechtshof echter geoordeeld dat de bestuurder niet zodanig ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis in hoger beroep vernietigd kon worden. Het gerechtshof heeft bij haar beoordeling de kennis van de bestuurder over de waarschijnlijkheid dat de mogelijke verplichting zich ook daadwerkelijk realiseert (oftewel de inschatting van de proceskansen) laten meewegen.

Het gerechtshof heeft wel geoordeeld dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kon worden gemaakt in verband met het frustreren van verhaal op BV III. De bestuurder werd veroordeeld tot vergoeding van de door eiser geleden schade tot het met de dividenduitkering gemoeide bedrag van € 250.000,-. Het gerechtshof heeft daartoe overwogen dat nu de activiteiten in BV III in 2010 stillagen en concrete vooruitzichten op inkomsten ontbraken, aangenomen moest worden dat de bestuurder door het bewerkstelligen van het dividendbesluit de latere betalingsonmacht van BV III in de hand heeft gewerkt. De bestuurder heeft daarbij de belangen van eiser verwaarloosd, omdat de bestuurder “wist of redelijkerwijze kon verwachten dat de vennootschap nadien niet zou kunnen voldoen aan een eventuele opkomende verplichting tot restitutie.”

Advies

Uit het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan een belangrijke les worden geleerd. Bij de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis mogen de mogelijke belangen van de wederpartij door de bestuurder van de BV niet uit het oog worden verloren. Een bestuurder dient rekening te houden met de mogelijkheid dat een vonnis in hoger beroep vernietigd kan worden en geïncasseerde gelden terugbetaald moeten worden door de BV. In een noot bij het arrest van het gerechtshof (vindplaats: JOR 2018, 145) vraagt de annotator zich (mijns inziens) terecht af of het juist is dat het gerechtshof rekening heeft gehouden met het ‘waarschijnlijkheid-element’ van de mogelijke (terugbetalings)verplichting. Het gaat volgens de annotator enkel om de aanwezigheid bij de bestuurder van de kennis van het bestaan van deze mogelijke verplichting (en niet ook om de waarschijnlijkheid daarvan) .

Een slechte (toekomstige) financiële positie van de BV kan dus betekenen dat het noodzakelijk is dat de BV gelden reserveert om aan een mogelijke terugbetalingsverplichting te kunnen voldoen. Houdt een bestuurder hier geen rekening mee dan kan hij daarmee een risico lopen om later persoonlijk aansprakelijk te worden gehouden voor schade wanneer het vonnis in hoger beroep vernietigd wordt  en de BV voor de schuldeiser geen verhaal biedt. Bestuurder ben dus gewaarschuwd, reken uw BV niet té snel rijk.

Mocht u vragen hebben over dit onderwerp, dan kunt u daarvoor uiteraard bij ons terecht. Wij voorzien u graag van advies.

Lees de uitspraak hier .