Vervalbeding gooit roet in het eten voor verliezende inschrijver: recht op schadevergoeding verwerkt

Rechtbank Den Haag 12 april 2023

Feiten

De Dienst Wegverkeer (de “RDW”) is een aanbestedingsprocedure gestart voor het verkrijgen van een nieuw telefonieplatform. In de aanbestedingsleidraad staat de gebruikelijke Alcateltermijn opgenomen: een opschortende termijn van 20 dagen die verliezende inschrijvers krijgen om door middel van een kort geding tegen een gunningsbeslissing op te komen.

Aanvullend staat in de leidraad echter nog een belangrijke bepaling. Namelijk dat indien niet binnen 20 dagen na verzending van het besluit van gunning een kort geding aanhangig is gemaakt, gepasseerde inschrijvers hun rechten hebben verwerkt. En, dat deze inchrijvers in dat geval ook hun rechten hebben verwerkt om in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen.

In de voorwaarden staat verder omschreven dat na beoordeling van de inschrijvingen de winnende inschrijver bekend wordt gemaakt met wie de RDW vervolgens de zogenaamde concretiseringsfase ingaat. Deze fase is bedoeld voor de nadere toetsing van de inschrijving van de beoogde opdrachtnemer. Na het doorlopen van deze fase zijn er twee mogelijkheden. Of: de opdracht wordt definitief gegund, of: de inschrijving wordt als ongeldig terzijde gelegd.

Op 14 december 2020 heeft de RDW medegedeeld dat Inschrijver op de tweede plaats is geëindigd en dat de RDW dus met een andere (de winnende) inschrijver de concretiseringsfase in zou gaan. Binnen 20 dagen na dagtekening van dit schrijven kon een kort geding tegen deze beslissing aanhangig worden gemaakt.

Dit heeft Inschrijver niet gedaan. Wel heeft zij verschillende keren per brief haar bedenkingen geuit over de inschrijving van de winnende inschrijver.

De RDW is de concretiseringsfase ingegaan en de looptijd van deze fase is vervolgens nog verschillende keren verlengd. Tegen deze verlenging heeft Inschrijver ook meermaals in brieven bezwaar gemaakt.

Op 6 april 2021 heeft de RDW Inschrijver bericht dat de winnende inschrijver de concretiseringsfase succesvol heeft doorlopen en zij dus voornemens is aan deze inschrijver de opdracht te gunnen. Ook nu wordt vermeld dat Inschrijver binnen een termijn van 20 dagen een kort geding aanhangig kan maken indien zij gronden heeft om aan te nemen dat de concretiseringsfase onregelmatig is verlopen.

Inschrijver is wederom geen kort geding gestart. Ook nu heeft zij haar bezwaren opnieuw in verschillende brieven geuit. Vervolgens wordt de RDW – nadat zij reeds de overeenkomst met de winnende inschrijver heeft gesloten – aansprakelijk gesteld door Inschrijver bij brief van 23 juli 2021. Partijen hebben nog gesprekken gevoerd, dit echter zonder resultaat en Inschrijver is uiteindelijk een (bodem)procedure tegen de RDW gestart.

Vordering Inschrijver en verweer RDW

Inschrijver vordert een verklaring voor recht dat de RDW onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door haar geleden schade.

Zij stelt dat de RDW de opdracht aan de winnende inschrijver heeft gegund, terwijl deze niet had voldaan aan een knock-out eis die uit de aanbestedingsleidraad volgden. De RDW had volgens Inschrijver de inschrijving van de winnende inschrijver als ongeldig ter zijde moeten leggen.  

RDW verweert zich tegen deze vorderingen met een beroep op rechtsverwerking, zij doet een beroep op het hiervoor besproken vervalbeding. Inschrijver is niet binnen de gegeven opschortingstermijn(en) een kort geding gestart en heeft daarmee haar rechten verwerkt om in een bodemprocedure een schadevergoedingsvordering tegen RDW in te stellen.

Inschrijver heeft nog aangevoerd dat het beroep op het vervalbeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens haar ontbreekt het redelijk belang bij het hanteren van dit beding waar het gaat om het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Door dit beding wordt de mogelijkheid tot het aanhangig maken van een bodemprocedure volgens Inschrijver onredelijk beperkt.

Beoordeling Rechtbank

Allereerst stelt de Rechtbank vast dat de Inschrijver kennis moet hebben genomen van de leidraad en dus ook van het hierin opgenomen vervalbeding. Inschrijver heeft hier ook geen vragen over gesteld of bezwaren tegen geuit. Door zich vervolgens in te schrijven op de aanbesteding, heeft Inschrijver de aanbestedingsvoorwaarden geaccepteerd en is zij dus ook gebonden aan dit contractuele vervalbeding.

De rechtbank oordeelt dat het in casu ook niet onredelijk of disproportioneel is dat de RDW zich beroept op het vervalbeding. Ook is de Rechtbank van oordeel dat het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

Zij komt tot dit oordeel op grond van een aantal overwegingen. Allereerst concludeert zij dat zowel het Europese als Nederlandse recht een dergelijke inperking van de mogelijkheid tot verkrijging van schadevergoeding niet in de weg staat.

Dan komt het vervolgens aan op de vraag of dit vervalbeding in dit concrete geval redelijk is en of het inroepen van dit beding het vorderen van schadevergoeding niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Het gaat dan om een proportionaliteitstoets, waarbij de belangen van de RDW tegen de belangen van de Inschrijver dienen te worden afgewogen.

In dat kader overweegt de Rechtbank onder andere dat Inschrijver een professionele partij is met toegang tot rechtsbijstand op aanbestedingsrechtelijk gebied. Zij was bekend met de procedure en de voorwaarden.

Daarbij geldt dat van een inschrijver een proactieve houding mag worden verwacht. Van inschrijvers mag daarnaast ook worden verwacht dat zij eventuele bezwaren al in een vroegtijdig stadium kenbaar maken. De Rechtbank oordeelt dat alle stellingen die Inschrijver in deze procedure naar voren heeft gebracht - om aan te tonen dat het verlengen van de concretiseringsfase onrechtmatig was-, ook reeds eerder in de aanbesteding door Inschrijver in hadden kunnen worden genomen. In ieder geval had zij deze standpunten kunnen innemen in een kort geding. Van deze tweemaal aangeboden gelegenheid heeft zij echter geen gebruik gemaakt.

De Rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat Inschrijver haar recht om naderhand nog schadevergoeding te vorderen in een procedure, heeft verwerkt. De aanbestedende dienst doet een terecht beroep op het vervalbeding. De Rechtbank komt dan ook niet toe aan een verdere beoordeling van de schadevordering van Inschrijver.

Conclusie

Gezien het feit dat het meestal professionele partijen zijn die zich inschrijven in een aanbesteding en deze partijen vaak ook toegang hebben tot professionele (juridische) bijstand, zal een vervalbeding in de aanbestedingsvoorwaarden meestal stand houden.

Het is voor aanbestedende diensten dan ook aan te raden om in de aanbestedingsstukken een contractueel vervalbeding op te nemen.

Inschrijvers in een aanbesteding dienen op hun beurt bedacht te zijn op de aanwezigheid van dergelijke vervalbedingen in de aanbestedingstukken. Zodoende kunnen zich hier rekening mee houden en tijdig de benodigde acties inzetten om te voorkomen dat zij in het gegeven geval hun rechten verwerken.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het aanbestedingsrecht: Inge Franken, Rianne van Pelt en Tim Segers.