Het beroep op meerwerk is wettelijk geregeld in artikel 7:755 BW. De aannemer kan in het geval van meerwerk een verhoging van de overeengekomen prijs vorderen, indien hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van deze prijsverhoging. Deze waarschuwingsplicht geldt niet indien de opdrachtgever die noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Waar de opdrachtgever voorheen in het kader van deze tenzij-bepaling ook inzicht moet hebben gehad in de omvang van de prijsverhoging, lijkt dit in een arrest van de Hoge Raad d.d. 1 juli 2022 geheel los te worden gelaten. Dit met de nodige gevolgen van dien voor de toepassing van de waarschuwingsplicht in de bouwpraktijk.

Wat waren de onderliggende feiten van dit arrest?

Tussen opdrachtgever en aannemer was een aannemingsovereenkomst gesloten voor de productie en plaatsing van raatliggers. Dit voor een prijs van EUR 9.000,-.

Aannemer heeft uiteindelijk naast de factuur voor deze overeengekomen prijs, tevens een factuur ter hoogte van EUR 42.564,36 voor aanvullende werkzaamheden verzonden. Tegen deze laatste factuur heeft opdrachtgever geprotesteerd. 

Opdrachtgever schreef vervolgens in een e-mail van 9 december 2016 aan aannemer: “Al met al heb ik de liggers bekeken en wil ik er natuurlijk goed uitkomen met jullie. Nu ik de definitieve tekeningen gezien heb snap ik wel dat jullie het voor het bedrag van € 9.000,- niet kunnen maken. Echter vind ik de hoogte van de factuur die we nu hebben ontvangen ook nergens op slaan.”

Opdrachtgever heeft de factuur voor de aanvullende werkzaamheden niet betaald en dus is aannemer een procedure gestart.  

Oordeel Rechtbank en Gerechtshof

De Rechtbank heeft de vordering van aannemer toegewezen en het Gerechtshof heeft dit vonnis bekrachtigd.

Zowel de Rechtbank als het Gerechtshof kwamen tot het oordeel dat de aanvullende factuur kan worden gekwalificeerd als meerwerk in de zin van artikel 7:755 BW. Aannemer heeft opdrachtgever niet gewezen op de noodzaak van een hieruit voortvloeiende prijsverhoging. De Rechtbank en het Gerechtshof passen echter de uitzondering op de waarschuwingsplicht, de tenzij-bepaling, toe en oordelen dat opdrachtgever in de gegeven omstandigheden de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Dat dit het geval was, zou volgens de Rechtbank en het Gerechtshof blijken uit de inhoud van de e-mail van 9 december 2016. De waarschuwingsplicht van de aannemer wordt dus terzijde geschoven

Cassatie

De opdrachtgever is in cassatie gegaan. Het cassatiemiddel klaagt dat de overweging van het Gerechtshof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 7:755 BW. Het Gerechtshof heeft volgens dit middel namelijk miskend dat voor de toepassing van de tenzij-bepaling in dit artikel niet voldoende is dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. Daarvoor is ook vereist dat de opdrachtgever (een reëel) inzicht heeft in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten.

Oordeel A-G

De advocaat-generaal gaat mee met het betoog van opdrachtgever en concludeert dat het alleszins gerechtvaardigd is om voor de toepassing van de tenzij-bepaling het vereiste te stellen dat de opdrachtgever een reëel inzicht had in de omvang van de concreet te verwachten meerkosten. Hij concludeert dan ook tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof en tot verwijzing naar een ander Gerechtshof.

Oordeel Hoge Raad

Opvallend is dat de Hoge Raad niet meegaat met deze conclusie van de advocaat-generaal. De Hoge Raad oordeelt – net als de Rechtbank en het Gerechtshof – dat bij de toepassing van de tenzij-bepaling in artikel 7:755 BW niet van belang is of de opdrachtgever inzicht had in de omvang van de prijsverhoging of de (concreet) te verwachten meerkosten.

Conclusie

Door dit arrest wordt duidelijkheid gegeven over de reikwijdte van de waarschuwingsplicht zoals die uit artikel 7:755 BW volgt voor de aannemer.

Versoepeling waarschuwingsplicht?

Wat mij betreft is dit arrest met name ook te zien als een versoepeling van de waarschuwingsplicht, gezien het feit dat de aannemer vaker en sneller een geslaagd beroep kan doen op de tenzij-bepaling waardoor de waarschuwingsplicht van de aannemer opzij wordt gezet en het risico van een prijsverhoging bij de opdrachtgever wordt gelegd.

Dit is een afwijking van hoe hier in de literatuur en jurisprudentie tot voor kort over werd gedacht en lijkt daarmee dus een afwijking van de heersende leer.

Waar voorheen bij de uitleg van de toepassing van de waarschuwingsplicht de bescherming van de opdrachtgever voorop stond - immers om aan de tenzij-bepaling te kunnen voldoen diende de opdrachtgever ook inzicht te hebben in de omvang van de prijsverhoging – lijkt deze bescherming van de opdrachtgever in grote mate te zijn afgezwakt door dit arrest.

Dit heeft zeker gevolgen voor de gang van zaken in de bouwpraktijk en beoordeling van een beroep op meerwerk in de bouwrechtpraktijk.

Dit arrest dwingt opdrachtgevers er immers toe om bij een tijdige melding

van meerwerk door de aannemer, zelf initiatief te nemen en na te gaan wat de omvang c.q. prijs voor dit meerwerk zal zijn. Dit om vervolgens te beslissen of hij het meerwerk al dan niet wenst op te dragen.

Peilmoment invulling tenzij-bepaling

Zoals vermeld hecht de Hoge Raad veel waarde aan de e-mail van opdrachtgever aan aannemer uit december 2016, nu daaruit volgens de Hoge Raad zou blijken dat opdrachtgever de prijsverhoging reeds uit zichzelf begreep. Naar mijn mening is dit een vreemde redenering. De e-mail is immers gezonden op het moment dat het meerwerk al was gefactureerd.

Zoals tot voor kort uit de literatuur en jurisprudentie volgde, is het peilmoment voor de beoordeling of opdrachtgever een reëel inzicht had in de concreet te verwachten meerkosten het moment waarop de opdrachtgever moest beslissen om het meerwerk al dan niet op te dragen.

Ook voor de situatie zoals die nu na het arrest geldt, waarbij dus voor de invulling van de tenzij-bepaling enkel dient te worden gekeken of de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging had moeten begrijpen, zou wat mij betreft het moment dat opdrachtgever de beslissing moet maken om het meerwerk al dan niet op te dragen dienen te gelden als het peilmoment. Aan een mededeling van de opdrachtgever zoals gedaan na facturering van het meerwerk (e-mail van december 2016) kan wat mij betreft dus niet die waarde worden gehecht zoals de Hoge Raad dit doet.

Aanvullende c.q. afwijkende contractafspraken

Opdrachtgevers kunnen deze versoepeling van de waarschuwingsplicht contractueel wegschrijven. Van artikel 7:755 BW kan weliswaar niet ten nadele, maar wel ten voordele van de opdrachtgever worden afgeweken.

Zo kan de “oude” invulling van de tenzij-bepaling alsnog contractueel binnen worden gehaald in de verhouding tussen die opdrachtgever en aannemer. In het contract kan worden geregeld dat voor de invulling van de tenzij-bepaling als bedoeld in artikel 7:755 BW opdrachtgever wel degelijk op de hoogte moet zijn van de omvang van de prijsverhoging. Let wel, in onze praktijk adviseren wij klanten nu al om het proces van goedkeuring van meerwerk geheel uit te schrijven in het contract en daarbij strikte en duidelijke voorwaarden te verbinden aan het uiteindelijk recht hebben op en de hierop volgende betaling van meerwerk. Hiermee wordt de discussie over de invulling van de tenzij-bepaling contractueel al afgekaart.  

Kortom, een erg interessant en veel besproken arrest die het nodige stof heeft doen opwaaien in bouwrechtland.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het bouwrecht: Tim Segers, Inge Franken en Rianne van Pelt.