Verzuim

Indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de aannemer, dan is deze gehouden om de schade die opdrachtgever daardoor lijdt te vergoeden. Een schadevergoeding is echter enkel alleen aan de orde als de aannemer in verzuim verkeert, tenzij de nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Dit is geregeld in artikel 6:74 BW.

Om verzuim te creëren, dient in beginsel een ingebrekestelling aan de aannemer te worden gestuurd (artikel 6:82 lid 1 BW). De aannemer dient een laatste mogelijkheid te worden geboden om de prestatie alsnog binnen een redelijke termijn uit te voeren, denk daarbij aan het herstellen van een gebrek in het werk. Het moet voor de aannemer heel duidelijk zijn wat, wanneer en op welke grond van hem nakoming wordt gevorderd.

Er zijn omstandigheden waarbij verzuim ontstaat zonder dat een ingebrekestelling is gezonden, die omstandigheden staan in artikel 6:83 BW opgesomd. Het gaat daarbij onder andere om de situatie dat een voor de voldoening bepaalde termijn is verstreken zonder dat de verbintenis is nagekomen (denk aan een uiterlijke betaaldatum op een factuur) of om de situatie dat de opdrachtgever uit een mededeling van de aannemer heeft mogen afleiden dat deze de verbintenis niet meer na zal komen.

Wat is het gevolg van het intreden van verzuim? De opdrachtgever heeft in dat geval recht op vertragingsschade (schade omdat het werk is vertraagd als gevolg van het niet (juist) verrichten van de prestatie) en vervangende schadevergoeding (de kosten die opdrachtgever aan een derde heeft moeten betalen om het gebrek te herstellen). Let wel, voor vergoeding van gevolgschade is geen verzuim nodig nu nakoming in dat geval blijvend onmogelijk is. Bij gevolgschade dient bijvoorbeeld gedacht te worden aan de schade aan een houten vloer als gevolg van een lekkage door een gebrek in het vloerverwarmingssysteem.

Hierna bespreken wij een tweetal interessante arresten waaruit tips & tricks volgen voor wat betreft de inhoud en opbouw van een ingebrekestelling in de bouwpraktijk.

De inhoud van de ingebrekestelling

Het is voor een opdrachtgever belangrijk dat hij de aannemer in een ingebrekestelling niet ‘overvraagt’. Dat betekent dat van een aannemer niet meer mag worden gevraagd te doen, dan waartoe hij gehouden is. Belangrijk daarbij is dat in principe aannemer zelf mag bepalen op welke wijze hij de geconstateerde gebreken herstelt.

In dit kader wordt verwezen naar een arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 februari 2017. Aannemer was gehouden om voor opdrachtgever een mestkuikenstal te bouwen. Deze stal is niet geheel afgebouwd en nimmer opgeleverd. Het gebouw vertoonde volgens opdrachtgever grote gebreken, aannemer erkende slechts een aantal beperktere gebreken.

Opdrachtgever heeft aannemer meermaals verzocht om tot herstel van de gebreken over te gaan op basis van een rapport van een door hem ingeschakelde deskundige. Aannemer had zich meermaals bereid verklaard om tot beperkt herstel over te gaan, waarbij aannemer zich baseerde op een voorlopige deskundigenbericht (ook verzocht door opdrachtgever). Opdrachtgever heeft aannemer dus nooit gesommeerd om conform dit voorlopige deskundigenbericht te herstellen.

Het Gerechtshof oordeelde in deze kwestie dat nu opdrachtgever aannemer nimmer in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te herstellen conform het voorlopig deskundigenbericht en in plaats daarvan bleef vasthouden aan haar eigen rapportage, hij zelf in schuldeisersverzuim is komen te verkeren.

De opdrachtgever is te specifiek geweest in zijn ingebrekestelling. Nogmaals, op welke wijze aannemer het werk en daarmee dus ook het herstel van gebreken uitvoert, is aan de aannemer en niet aan de opdrachtgever.

De opdrachtgever dient zich in zijn ingebrekestelling te beperken tot de mededeling waarop hij zijn nakomingsvordering baseert en binnen welke redelijke termijn de aannemer tot herstel over moet gaan. Wat betreft de wijze waarop het herstel zou moeten geschieden, dat dient opdrachtgever dus niet voor te schrijven maar aan de aannemer over te laten. 

De opbouw van de ingebrekestelling

Waar het gaat om de opbouw van een ingebrekestelling, geeft een arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2019 een mooie en voor opdrachtgevers bruikbare handreiking voor de praktijk.

Zoals gezegd dient een ingebrekestelling een redelijke termijn voor nakoming te bevatten. Vanwege lange levertijden en drukke planningen in de bouw, kan een redelijke termijn wel eens een aantal weken betekenen. Dit kan voor opdrachtgevers problemen opleveren wat betreft de voortgang van het werk. In dat kader kan het voor een opdrachtgever uitkomst bieden als zij reeds op een eerder moment dan de vereiste redelijke termijn duidelijkheid heeft of de aannemer überhaupt zal gaan nakomen.

Met andere woorden: kan het verzuim moment mogelijk naar voren worden gehaald, zodat de opdrachtgever bijvoorbeeld al eerder een derde kan inschakelen om de vertraging in het werk te beperken?

Ja dat kan, aldus de Hoge Raad in haar arrest van 11 oktober 2019 en wel door middel van een getrapte ingebrekestelling.

In deze kwestie werd door een onderaannemer een verkeerd soort profiel geleverd en gebruikt. Hierop werd de onderaannemer door de  hoofdaannemer in gebreke gesteld en verzocht om a) binnen 5 dagen te laten weten of de profielen zouden worden vervangen en b) binnen 3 weken ervoor te zorgen dat de profielen zouden zijn vervangen door de juiste profielen. Aan deze sommatie heeft onderaannemer niet voldaan.

De Hoge Raad oordeelde dat door deze getrapte wijze van in gebreke stellen reeds eerder dan het daadwerkelijk herstelmoment, verzuim kan ontstaan. Meer specifiek overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheden van het geval met zich kunnen meebrengen dat het verzuim van de schuldenaar ook dan intreedt indien de schuldenaar niet of niet toereikend reageert op een verzoek van de schuldenaar om a) binnen een redelijke termijn toe te zeggen dat hij binnen een gestelde redelijke termijn zal nakomen of b) om zich binnen een redelijk termijn uit te laten over de wijze waarop en de termijn waarbinnen hij de gebreken zal herstellen.

De Hoge Raad benoemt dat met name in de bouw behoefte is aan een dergelijke ingebrekestelling in twee stappen. Onder andere omdat een hoofdaannemer vaak met verschillende onderaannemers werkt en die werkzaamheden moet coördineren. De hoofdaannemer heeft er in dat kader belang bij dat hij ruim van te voren weet of de onderaannemer het gebrek gaat verhelpen. Maar deze getrapte ingebrekestelling kan ook een oplossing zijn voor de situatie dat de redelijke termijn waarbinnen de aannemer de gebreken moet herstellen dusdanig lang is dat sneller duidelijkheid gewenst is of een aannemer überhaupt na gaat komen.

Let wel, of op deze manier eerder sprake is van verzuim is dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het arrest biedt dus geen absolute zekerheid.

Conclusie

Deze arresten laten zien dat het verzuim en de in dat kader te versturen ingebrekestelling onderwerp van gesprek zijn in bouwrechtelijke geschillen tussen opdrachtgevers en aannemers.

Of het creëren van verzuim in het gegeven geval nodig is, of mogelijk al sprake is van verzuim en hoe een ingebrekestelling het beste kan worden ingericht, daarbij kunnen wij u verder helpen en adviseren.

Contact

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het bouwrecht: Tim Segers, Inge Franken en Rianne van Pelt.