RECHTEN VAN DE OPDRACHTGEVER BIJ EEN SLECHT PRESTERENDE AANNEMER

Wat was er aan de hand?

De aannemingsovereenkomst tussen partijen zag op de verbouwing van een schouwburg. In de loop van de uitvoering van het project ontstond onenigheid tussen partijen over de voortgang van de werkzaamheden. Voor de opdrachtgever was duidelijk dat het project vertraging zou oplopen en dat de aannemer niet langer kon garanderen dat de afgesproken opleverdatum zou worden gehaald. Vanwege de extra kosten van een langere bouwtijd besloot de opdrachtgever over te gaan tot beëindiging van de relatie met de aannemer en werd de aannemingsovereenkomst  buitengerechtelijk ontbonden. Het restant van het project werd uitbesteed aan een derde aannemer. In procedure lag de vraag voor of de opdrachtgever de aannemingsovereenkomst had mogen ontbinden nog voordat de daadwerkelijke werkzaamheden waren afgerond.

Ontbinding van de aannemingsovereenkomst

Als hoofdregel voor de ontbinding van de aannemingsovereenkomst geldt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de aannemer in verzuim verkeert (artikel 2:265, lid 2 BW). De aannemer is in verzuim vanaf het moment dat de prestatie uitblijft nadat deze opeisbaar is geworden. Voor de vraag wanneer de aannemer in verzuim verkeert is relevant of de (opeisbare) prestatie enkel het eindresultaat (oplevering) betreft of ook mogelijk voorgaande fase van uitvoering van de werkzaamheden.

Op de aannemingsovereenkomst tussen deze partijen waren de UAV 2012 van toepassing. Dat had tot gevolg dat indien de ontbinding van de aannemingsovereenkomst in procedure geen stand hield, de beëindiging van de relatie met de aannemer zou kwalificeren als een (eenzijdige) opzegging zijdens de opdrachtgever van de aannemingsovereenkomst (paragraaf 14, lid 7 UAV 2012). De aannemer heeft in zulks geval recht op betaling van de aan hem toekomende kosten voor de uitvoering van het hele bouwproject (paragraaf 14, lid 10 UAV 2012).

Wat oordeelt de Raad van Arbitrage?

In de procedure overweegt de RvA als volgt ten aanzien van de opeisbaarheid van de prestatie:

“[...] het moment waarop gemeten wordt of de aanneemster aan haar resultaatsverplichting uit de aannemingsovereenkomst heeft voldaan, het moment van oplevering van het werk is.”

Ingevolge de uitspraak van de RvA is de prestatie van de aannemer pas opeisbaar op het moment van oplevering. Tot het moment van de oplevering kan het dus zo zijn dat de aannemer zijn verplichtingen niet nakomt, maar omdat de prestatie dan nog niet opeisbaar is, kan hij niet in verzuim geraken. Verplichtingen van de aannemer die reeds tijdens het werk dienen te worden nagekomen, bieden op zichzelf geen zelfstandige grondslag voor ontbinding. Dit kan overigens mogelijk anders zijn in geval van vooraf overeengekomen deelopleveringen.

Aangezien de opdrachtgever in deze procedure ook niet voldoende had kunnen aantonen dat nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk was, hield de ontbinding geen stand. De ontbinding van de overeenkomst was dus uiteindelijk onterecht, de beëindiging van de relatie met de aannemer werd vervolgens gekwalificeerd als opzegging. In dit geval had de opdrachtgever dus dubbel pech: de opdrachtgever moest uiteindelijk twee partijen betalen voor de uitvoering van hetzelfde werk.

Indien de aannemingsovereenkomst niet kan worden beëindigd op grond van de algemene regeling voor ontbinding (artikel 6:265 BW), kan toepassing van artikel 7:756 BW mogelijk uitkomst bieden. Waar bij de algemene regeling voor ontbinding is vereist dat vaststaat dat de aannemer tekort zal schieten, geeft bij de toepassing van de artikel 7:756 BW  de waarschijnlijkheid van de tekortkoming al voldoende grondslag voor een ontbinding. Het gebruik van dit alternatief heeft echter als nadeel dat de beëindiging van de aannemingsovereenkomst dan alleen plaats kan vinden met tussenkomst van de rechter. Een buitengerechtelijke ontbinding is dus niet mogelijk.

Frappant is dat deze uitspraak van de RvA op het eerste gezicht niet in lijn lijkt te zijn met een arrest van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad oordeelt dat de opdrachtgever bij een beroep op het opschortingsrecht wel degelijk een opeisbare vordering heeft vóór de daadwerkelijke oplevering. Hier dient wel de nuancering op te worden aangebracht dat het opschortingsrecht bedoeld is om druk uit te oefenen op de wederpartij om te presteren en dus moet worden onderscheiden van ontbinding, waar een beëindiging van de overeenkomst in ligt besloten.

Conclusie

Met de uitspraak van de RvA wordt de mogelijkheid tot ontbinding van aannemingsovereenkomsten voor de opleverdatum aanzienlijk beperkt. De uitspraak laat tevens zien dat naast het gewone burgerlijk recht ook van belang is wat partijen overeenkomen in de aannemingsovereenkomst en welke algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Wanneer de opdrachtgever overgaat tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst en de ontbinding niet door een rechter wordt gehonoreerd, loopt de opdrachtgever het risico twee partijen te moeten betalen voor de uitvoering van een project.

Het is aan te raden om voor het sluiten van een aannemingsovereenkomst juridisch advies in te winnen. Zodoende bent u op de hoogte van de gevolgen van eventuele handelingen en met name de inhoud van de overeenkomst en bijbehorende algemene voorwaarden. Ook wanneer u als opdrachtgever het voornemen heeft om over te gaan tot ontbinding van de aannemingsovereenkomst, kunt u bij ons terecht. Wij kunnen dan voor u beoordelen of reeds sprake is van een opeisbare prestatie en of een ontbinding stand zal houden.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van bouwrecht: Inge Franken en Mistral Ceelen.