Feiten en standpunten partijen

In die zaak ging het om een gemeente die een aanbesteding in de markt had gezet voor het realiseren van woonruimte en tijdelijke woonunits voor statushouders. In de aanbestedingsdocumenten stond onder meer dat inschrijvers na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing 20 kalenderdagen de tijd hadden om een kort geding te starten. In totaal hadden zes partijen een inschrijving ingediend. Daarbij had de gemeente de inschrijving van een van de inschrijvers terzijde gelegd en de opdracht voorlopig aan een andere inschrijver gegund.

De inschrijver wiens inschrijving door de gemeente terzijde was gelegd, is het daar niet mee eens en maakt een kort geding aanhangig. Daarvoor laat deze inschrijver de dagvaarding betekenen op het kantoor van de advocaat van de gemeente. Voorafgaand aan het betekenen van de dagvaarding was er namelijk al veelvuldig contact geweest tussen de advocaat van de inschrijver en de advocaat van de gemeente.

De gemeente stelt zich in deze procedure echter (onder andere) op het standpunt dat de inschrijver in kwestie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dit omdat de gemeente van mening is dat de dagvaarding niet binnen de contractuele vervaltermijn van 20 kalenderdagen op rechtsgeldige wijze zou zijn betekend. De dagvaarding was immers op het kantoor van de advocaat van de gemeente betekend, terwijl daarvoor geen toestemming was gegeven.

Overwegingen voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de gemeente en oordeelt dat de verliezende inschrijver niet-ontvankelijk is in het kort geding.

Daarvoor overweegt de voorzieningenrechter dat de vervaltermijn (de zogenaamde ‘Alcateltermijn’) voortvloeit uit de Aanbestedingswet (artikel 2.127) en is bedoeld om inschrijvers de gelegenheid te bieden om tegen een voorgekomen gunning rechtsmaatregelen te treffen voordat de overeenkomst definitief tot stand komt. Bij het uitblijven daarvan is de aanbestedende dienst vrij om de aanbestede opdracht met de winnende inschrijver te sluiten. Bij de vaststelling van de duur van de (opschortende) Alcateltermijn speelt enerzijds een rol het belang van de afgewezen inschrijver om te kunnen onderzoeken en beoordelen of zij de juistheid c.q. gegrondheid van de gunningsbeslissing aan de rechter wil voorleggen en anderzijds het belang van zowel de aanbestedende dienst als de winnaar van de aanbesteding bij het sluiten van de overeenkomst en het aanvangen daarvan binnen afzienbare termijn.

Ook overweegt de voorzieningenrechter dat de in de aanbestedingsstukken opgenomen Alcateltermijn het karakter heeft van een vervaltermijn. Dat betekent dat een afgewezen inschrijver na afloop van die termijn niet meer in rechte op kan komen tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing.

In deze procedure staat niet ter discussie dat de termijn van 20 kalenderdagen eindigde op 22 oktober 2024. Wat ook niet ter discussie staat is dat de dagvaarding op 22 oktober 2024 op het kantoor van de advocaat van de gemeente is betekend. Daar wringt de schoen.

De dagvaarding had namelijk betekend moeten worden op het adres van de gemeente zelf. Betekening op het kantoor van de advocaat is alleen mogelijk als daarvoor vooraf toestemming is gevraagd. Dat was hier niet het geval. Alleen in het geval het gaat om een exploot waarbij verzet wordt gedaan of een dagvaarding waarin hoger beroep of cassatie wordt aangetekend, mag een dagvaarding zonder voorafgaande toestemming op het kantoor van de advocaat worden betekend. In dit geval ging het echter om een kortgedingdagvaarding, waarvoor deze uitzondering niet geldt. Dat betekent dat de dagvaarding niet binnen de contractuele vervaltermijn is betekend, waardoor de inschrijver niet-ontvankelijk is.

De inschrijver in kwestie nam nog standpunt in dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om een beroep te doen op de overeengekomen vervaltermijn, omdat voor het uitbrengen van de dagvaarding al contact is geweest tussen de advocaten van de gemeente en de inschrijver. De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. De omstandigheid dat de gemeente voor het uitbrengen van de dagvaarding al is geïnformeerd over een mogelijk te starten kort geding door de inschrijver, is volgens de voorzieningenrechter onvoldoende om deze vervaltermijn, die ook het belang dient van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver, buiten werking te stellen.

De verliezende inschrijver wordt niet-ontvankelijk verklaard.

Conclusie

De teleurgestelde inschrijver trekt hier dus aan het kortste eind. Deze uitspraak illustreert maar weer eens dat het van belang is om altijd tijdig en op de juiste manier in rechte op te komen tegen een voorlopige gunningsbeslissing. Te laat is dus definitief te laat.

Overweegt u om op te komen tegen een voorlopige gunningsbeslissing? Win dan zo snel mogelijk juridisch advies in. De aanbestedingsrechtspecialisten van LXA staan klaar om u hierin te adviseren en zo nodig bij te staan in een juridische procedure.