Achterliggende feiten

De Gemeente zette op 8 mei 2024 een Europese openbare aanbesteding in de markt voor het leveren van huishoudelijke hulp op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (de “Wmo”). In het aanbestedingsdocument stond onder meer een contactverbod opgenomen. Het was de inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure – op straffe van uitsluiting – niet toegestaan om functionarissen en/of collegeleden van de Gemeente, anders dan de contactpersoon die met naam en toenaam is genoemd in de aanbestedingstukken, te benaderen over de aanbestedingsprocedure met als doel deze personen te beïnvloeden. Verder is voor het geschil van belang dat één van de door de Gemeente gestelde geschiktheidseisen was dat inschrijvers door middel van een accountantsverklaring moesten aantonen dat sprake is van continuïteit van hun onderneming. Daarover stond in de aanbestedingsstukken ook vermeld dat de controleverklaring van de accountant geen zogenaamde “continuïteitsparagraaf” mocht bevatten, dat wil zeggen: geen paragraaf waarin de accountant een voorbehoud maakt of zijn/haar zorg uit met betrekking tot de continuïteit van de bedrijfsvoering van de betreffende inschrijver.

Onder meer Actief Huiszorg, de huidige dienstverlener van de Gemeente, diende een inschrijving in en kreeg de opdracht ook voorlopig gegund. De Gemeente trok deze voorlopige gunningsbeslissing echter snel weer in. De reden die hieraan ten grondslag ligt, is dat Actief Huiszorg volgens de Gemeente niet voldeed aan de geschiktheidseis inzake continuïteit van de onderneming, omdat de accountantsverklaring – in strijd met de voorschriften van het aanbestedingsdocumenten - een “continuïteitsparagraaf” bevat. De Gemeente stelde Actief Huiszorg in de gelegenheid om hierop te reageren. Ook gaf de Gemeente aan dat zij een toelichting van Actief Huiszorg wenste te ontvangen op de geconstateerde onregelmatigheden, omdat de bewijsstukken niet strookten met de verklaringen die Actief Huiszorg bij de inschrijving heeft gedaan. De Gemeente liet Actief Huiszorg tot slot weten dat zij in dit stadium geen toezending van aanvullende bewijsstukken, die de inschrijving wijzigen, kon accepteren.

Actief Huiszorg reageerde hier schriftelijk op en gaf aan dat haar accountant geen zorg uitsprak en dat de continuïteit van haar onderneming niet ter discussie staat. Vervolgens vond op 27 september 2024 een gesprek via Teams plaats tussen Actief Huiszorg en de Gemeente. Ook de accountant van Actief Huiszorg was bij het digitale overleg aanwezig. Hoewel de Gemeente tijdens dit overleg bijna meteen meldde dat zij de inschrijving van Actief Huiszorg terecht ongeldig heeft verklaard en dat Actief Huiszorg geen nadere bewijsstukken meer mocht overleggen, ontstond er tijdens dit overleg uiteindelijk toch een gesprek over de huidige financiële situatie bij Actief Huiszorg. Ook vroeg de Gemeente tijdens dit overleg aan de accountant van Actief Huiszorg of zij met de huidige kennis van zaken toch een goedgekeurde controleverklaring zou kunnen afgeven. Daarnaast  werd aan het einde van het overleg de afspraak gemaakt dat Actief Huiszorg de meest recente relevante managementinformatie zou delen met de accountant, waarna de accountant een verslag zou maken van zijn bevindingen en dat met de Gemeente zou delen. Tot slot vroeg de Gemeente bij Actief Huiszorg naar de mogelijkheid om extra zekerheid of garantstelling af te geven.

Naar aanleiding van dit (digitale) overleg schreef de Gemeente in een tweetal e-mails dat Actief Zorg nadere stukken kon indienen via TenderNed. Dat deed Actief Huiszorg vervolgens. De Gemeente gaf kort daarna via een e-mail echter aan dat zij, ondanks de door Actief Huiszorg toegezonden aanvullende stukken, er niet van overtuigd was dat haar organisatie voldeed aan de gestelde geschiktheidseis met betrekking tot de continuïteit van haar onderneming. Dit betekende dat zij niet tot definitieve gunning aan Actief Zorg zou overgaan, aldus de Gemeente.

Daarop reageerde Actief Thuiszorg vervolgens teleurgesteld in een e-mail met daarbij ook het verzoek om op korte termijn nog een extra overleg met de Gemeente in te plannen. In reactie daarop stuurde de Gemeente een bericht met de mededeling dat Actief Thuiszorg met haar e-mails – in strijd met het contactverbod - heeft geprobeerd het college ervan te overtuigen om de opdracht alsnog (voorlopig) aan Actief Thuiszorg te gunnen en sloot Actief Thuiszorg volledig uit van de aanbesteding. Actief Huiszorg startte vervolgens een kort geding. Daarin vordert Actief Huiszorg primair dat de opdracht alsnog aan haar wordt gegund en subsidiair een heraanbesteding.

Standpunten van partijen

Actief Huiszorg meent dat de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing ten onrechte heeft ingetrokken, omdat zij wel degelijk voldoet aan de geschiktheidseisen. Daartoe voert Actief Huiszorg aan dat zij vertrouwen heeft ontleend aan het gesprek met de Gemeente dat niet de formele maar de actuele continuïteit doorslaggevend zou zijn. Volgens Actief Huiszorg heeft de Gemeente onzorgvuldig gehandeld door in de intrekkingsbeslissing niet in te gaan op de inhoud van de gevoerde gesprekken en de daarna door Actief Huiszorg aangeleverde (aanvullende) stukken.

Daarnaast stelt Actief Huiszorg dat de Gemeente haar ten onrechte heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Volgens Actief Huiszorg er van onrechtmatige beïnvloeding geen sprake geweest. De e-mails waar de Gemeente op doelt zijn niet gericht op beïnvloeding van het besluitvormingsproces van de Gemeente, maar waren volgens Actief Huiszorg louter gericht op het bespreken van de gevolgen van de afwijzing voor haar cliënten en medewerkers.

De Gemeente stelt zich op het standpunt dat Actief Huiszorg formeel niet voldoet aan de geschiktheidseis en dat zij met haar e-mails heeft gepoogd om het besluitvormingsproces te beïnvloeden. Dit vormt een schending van het contactverbod, aldus de Gemeente.

Oordeel van de voorzieningenrechter

Actief Huiszorg terecht uitgesloten van de aanbesteding?

Geen onrechtmatige beïnvloeding

Het feit dat een inschrijver het contactverbod overtreedt, brengt niet automatisch met zich mee dat de inschrijver automatisch wordt uitgesloten, zo oordeelt de voorzieningenrechter. Van uitsluiting kan pas sprake zijn op het moment dat de inschrijver daadwerkelijk heeft getracht de besluitvorming onrechtmatig te beïnvloeden. De voorzieningenrechter ziet hiervoor geen bewijs in deze zaak. Allereerst was het besluitvormingsproces van de Gemeente al afgerond toen Archief Thuiszorg na de voorlopige gunningsbeslissing (op grond waarvan de opdracht voorlopig aan Actief Thuiszorg was gegund) contact zocht met de Gemeente. Er was op dat moment dus al geen sprake meer van een competitie tussen de verschillende inschrijvers. Daarnaast beogen de e-mails van Actief Huiszorg niet de besluitvorming van de Gemeente te forceren, maar wordt daarin alleen aandacht gevraagd voor de gevolgen van dat besluit. Daaraan kan worden toegevoegd dat Actief Huiszorg “zelfreinigend vermogen” toonde door haar intentie kenbaar te maken door verduidelijking van de e-mails in later gestuurde e-mails. De voorzieningenrechter concludeert dat de uitsluiting van Actief Huiszorg daarom onterecht is.

Inschrijving van Actief Zorg terecht als ongeldig aangemerkt wegens niet voldoet aan geschiktheidseisen?

Vertrouwensbeginsel geschonden

Vervolgens gaat de voorzieningenrechter in op de vraag of de Gemeente de inschrijving van Actief Huiszorg al dan niet terecht ongeldig heeft verklaard wegens het niet voldoen aan de geschiktheidseis inzake de continuïteit van de onderneming. Niet ter discussie staat dat de door Actief Huiszorg overgelegde controleverklaring van haar accountant een continuïteitsparagraaf bevat.

Tussen de Gemeente en Actief Huiszorg heeft na intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing een gesprek via Teams plaatsgevonden, waarin Actief Huiszorg vragen heeft gesteld en afspraken heeft gemaakt met de Gemeente over het aanleveren van actuele financiële gegevens. Uit deze omstandigheden volgt dat Actief Huiszorg redelijkerwijs mocht begrijpen dat zij de continuïteit alsnog zou mogen aantonen door middel van het overleggen van aanvullende stukken. De voorzieningenrechter oordeelt dat dit leidt tot het gerechtvaardigd vertrouwen bij Actief Zorg dat de Gemeente dit deel van haar inschrijving opnieuw zou beoordelen op basis van de actuele gegevens  en niet strikt volgens de formele eis uit de aanbestedingsdocumenten. Dit volgt uit alle dingen die de Gemeente tijdens deze bespreking (en in latere e-mails) tegen Actief Huiszorg heeft gezegd. Het door de Gemeente bij Actief Huiszorg gewekte gerechtvaardigd vertrouwen is echter later geschonden op het moment dat de Gemeente haar inschrijving alsnog ongeldig verklaarde op basis van de oorspronkelijke geschiktheidseis.

Geen gunning, wel heraanbesteding

De primaire vordering van Actief Thuiszorg, namelijk: gunning van de opdracht aan haar, werd echter afgewezen door de voorzieningenrechter. Feit is en blijft namelijk dat Actief Thuiszorg niet aan de formele geschiktheidseisen voldoet. Het alsnog gunnen van de opdracht aan Actief Zorg zou ten opzichte van de overige inschrijvers dus evident in strijd zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.  De voorzieningenrechter oordeelt echter wel dat er een heraanbesteding moet plaatsvinden, omdat de Gemeente door haar eigen handelen een onzuivere situatie heeft gecreëerd.

Advies

De uitspraak van de voorzieningenrechter bevestigt twee belangrijke zaken. Allereerst volgt uit deze uitspraak dat het zoeken van contact met een aanbestedende dienst, in strijd met een contactverbod, niet automatisch betekent dat een inschrijver de aanbestedende dienst onrechtmatig beïnvloedt en alleen al om die reden van de aanbesteding kan worden uitgesloten.

Daarnaast illustreert deze uitspraak dat aanbestedende diensten goed moeten opletten wanneer zij contact hebben met een (verliezende) inschrijver. Als de aanbestedende dienst, bedoeld of onbedoeld, de indruk wekt dat zij – in strijd met de formele eisen uit de aanbestedingsdocumenten – alsnog andere geschiktheidseisen zal hanteren, dan mag de betreffende inschrijver daar onder omstandigheden dus gerechtvaardigd op vertrouwen. Dit vertrouwen mag door de aanbestedende dienst niet lichtzinnig worden geschonden. Dit kwam de Gemeente in deze zaak duur te staan, omdat zij tot heraanbesteding moest overgaan.

Voor aanbesteders én inschrijvers geldt dus: wees terughoudend en zorgvuldig gedurende het hele aanbestedingsproces. Een klein stapje buiten de lijnen kan namelijk grote gevolgen hebben.

Contact

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het aanbestedingsrecht: Rianne van Pelt, Tim Segers en Inge Franken