Achterliggende feiten

Aanbestedingsdocumenten

Connectie, een intergemeentelijke uitvoeringsorganisatie van de gemeentes Arnhem, Renkum en Rheden (de ‘Connectie’), besteedt een opdracht aan voor het onderhoud en vervanging van interieurbeplanting. Een van de subgunningscriteria is het percentage omzet dat de inschrijvers besteden aan Social Return On Investment (‘SROI’). Hoe meer omzet inschrijvers aan SROI besteden, hoe meer punten zij op dit subgunningscriterium krijgen. In totaal kunnen daarvoor 20 punten worden behaald. 5-10% van de omzet besteed aan SROI leidt tot 8 punten, 10-15% tot 12 punten, 15-20% tot 16 punten en 20% tot het maximale puntenaantal van 20 punten voor dit subgunningscriterium. Inschrijvers committeren zich bij de inschrijving aan het door hen genoemde percentage. Bij gunning van de opdracht dient de winnende inschrijver (dan: opdrachtnemer) ook daadwerkelijk dit percentage van de omzet aan SROI te besteden.

Verder staat in een van de bijlagen genaamd: ‘Bijlage Invulling SROI’ opgenomen op welke manieren de inschrijvers – ná gunning en dus tijdens de uitvoering – praktisch invulling konden geven aan deze SROI-verplichting. Dit stond uitgewerkt in het ‘Uniform Bouwblokkenmodel Oost Nederland’. In datzelfde model stond in een apart sub kopje vermeld dat de opdrachtnemer bij een bepaalde certificering op de Prestatieladder Socialer Ondernemen (de ‘PSO’) een korting op de SROI-verplichting zou krijgen. De PSO is een instrument dat inzicht geeft in de mate waarin organisaties sociaal ondernemen, dus met oog op de participatie van kwetsbare groepen op de arbeidsmarkt. Hoe hoger een opdrachtnemer is gecertificeerd op de PSO-ladder hoe hoger de korting die zij op grond van het ‘Uniform Bouwblokkenmodel Oost Nederland’ op haar SROI-verplichting zou krijgen. Zo leidt certificering op trede 1 op de PSO tot 10% korting, trede 2 tot 25% korting en trede 3 tot 50% korting op de SROI-verplichting.

Een van de inschrijvers (de ‘Inschrijver’) dient een inschrijving in en vermeldt op het inschrijfformulier bij het subgunningscriterium ‘SROI’: ‘10% PSO trede 3’. Zij heeft daarmee kennelijk de bedoeling gehad om de korting die zij (na gunning) tijdens de uitvoering zou krijgen op basis van haar PSO-certificering (50%), al te verrekenen met haar inschrijving op subgunningscriterium ‘SROI’. Feitelijk schreef Inschrijver dus in met een omzet van 20% (te besteden aan SROI) die zij dus al bij inschrijving verrekende met de later tijdens de uitvoering door haar te verkrijgen korting van 50%. Daarom vermeldt zij in haar inschrijving een percentage van 10% (met verwijzing naar haar trede 3 PSO-certificering).

Op 10 december 2014 maakt de Connectie bekend dat Inschrijver niet in aanmerking komt voor gunning. Verder licht de Connectie toe dat Inschrijver voor subgunningscriterium 3 (SROI) heeft ingeschreven met 10%, wat conform de puntentabel resulteert in 12 punten. De Inschrijver reageert daarop en meldt dat zij 20 punten zou moeten krijgen, omdat zij heeft ingeschreven met 10% (omzet te besteden aan SROI) vanwege het feit dat zij op trede 3 van de PSO is gecertificeerd en conform het ‘Uniform Bouwblokkenmodel Oost Nederland’ een korting van 50% krijgt op haar SROI-verplichting.

De Connectie bericht de Inschrijver vervolgens dat de Bouwblokkenmethode pas zal worden gehanteerd nadat de gunning heeft plaatsgevonden. Pas dan kan immers feitelijk invulling worden gegeven aan de SROI-verplichting en kan een eventuele korting worden toegepast. De Connectie meent dat zij in de beoordeling geen rekening kan en mag houden met eventuele kortingen en dat zij is gehouden aan de 10% waarmee inschrijver heeft ingeschreven.

De Inschrijver laat het er echter niet bij zitten en start een kort geding.

Standpunten en vorderingen van Inschrijver

Inschrijver vordert in het kort geding primair dat de Connectie de opdracht aan geen ander dan aan haar gunt, omdat zij voor subgunningscriterium SROI de maximale hoeveelheid punten (20) had moeten krijgen. Inschrijver meent dat zij de aanbestedingsdocumentatie niet op een andere wijze had hoeven te interpreteren dan zij heeft gedaan.

Subsidiair vordert Inschrijver dat de Connectie en nieuwe gunningsbeslissing moet nemen, nadat Inschrijver wordt toegestaan haar inschrijving aan te passen. Volgens Inschrijver leent haar inschrijving zich voor ‘klein herstel’.

Meer subsidiair vordert Inschrijver heraanbesteding, omdat zij meent dat het subgunningscriterium SROI in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Oordeel voorzieningenrechter

Zijn de aanbestedingsdocumenten onduidelijk?

Volgens de Inschrijver had zij mogen begrijpen dat zij de korting op het SROI percentage reeds op het inschrijfformulier kon verrekenen. Zij had deze bepalingen naar eigen zeggen niet op een andere wijze hoeven te interpreteren dan zij heeft gedaan. Aangezien zij op trede 3 van de PSO-ladder is gecertificeerd, zou zij recht hebben op korting van 50% op de SROI-verplichting. Zij heeft in haar inschrijving op dit punt bovendien ook verwezen naar PSO trede 3.

De voorzieningenrechter volgt Inschrijver niet in haar standpunt. Daartoe overweegt zij dat aanbestedingsdocumenten moeten worden uitgelegd volgens de zogenoemde CAO-norm. Deze norm houdt in dat een bepaling naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken, van doorslaggevende betekenis zijn, met dien verstande dat het daarbij aankomt op wat de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver daaruit mocht begrijpen.

Inschrijver heeft naar eigen zeggen uit het Uniform Bouwblokkenmodel afgeleid dat zij de PSO-korting al moest toepassen bij haar inschrijving op de aanbesteding. Zoals de Connectie – volgens de voorzieningenrechter - terecht stelt vloeit dat evenwel niet voort uit de bewoordingen van de relevante bepalingen in de aanbestedingsdocumenten. De kortingen waar Inschrijver het over heeft staan in het ‘Uniform Bouwblokkenmodel Oost Nederland’ duidelijk opgenomen onder een separate sub kopje genaamd ‘bonus/overig’. Op basis daarvan heeft Inschrijver – aldus de voorzieningenrechter - dan ook niet het percentage omzet voor SROI, zoals in de inschrijving moest worden vermeld, kunnen berekenen. Daartoe is mede redengevend dat op het inschrijfformulier in duidelijke bewoordingen wordt gevraagd naar een percentage SROI van de omzet, waarbij nog staat opgemerkt dat er één (1) getal moet worden ingevuld. Ook wordt er op het inschrijfformulier op geen enkele wijze melding gemaakt van eventuele toe te passen kortingen op basis van het Uniform Bouwblokkenmodel in de bijlage. Het had bovendien op de weg van Inschrijver gelegen om in geval van twijfel of onduidelijkheid op dit punt vragen te stellen aan De Connectie. Dat heeft Inschrijver niet gedaan.

Volgens de voorzieningenrechter moet het voor een normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver dus meer dan voldoende duidelijk zijn dat  niet al bij inschrijving op subgunningscriterium ‘SROI’ een eventuele korting op grond van een geldige PSO certificering mocht worden verrekend. De primaire vordering wordt daarom afgewezen.

Moest de Connectie Inschrijver in de gelegenheid stellen om haar inschrijving aan te passen?

De voorzieningenrechter volgt Inschrijver niet in haar standpunt dat haar inschrijving zich zou lenen voor een ‘klein herstel’. In beginsel moet een aanbestedende dienst uitgaan van de inschrijvingen zoals zij die op het moment van sluiten van de inschrijvingstermijn heeft ontvangen. Na het verstrijken van de inschrijvingstermijn is een aanvulling/precisering van een inschrijving vanuit het oogpunt van gelijke behandeling in beginsel niet meer toegestaan. Slechts een eenvoudige precisering of herstel van een kennelijke materiële fout is toegestaan, mits dat er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Anders dan Inschrijver stelt, gaat dit niet om een enkele verduidelijking. Als gevolg van die verduidelijking zou het te hanteren percentage immers moeten worden gewijzigd van 10% naar 20%. Dit resulteert in een nieuwe inschrijving, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

Bovendien kan van een fout die zich leent voor herstel slechts dan sprake zijn, indien het op het moment van inschrijven voor de Connectie volstrekt duidelijk was wat de bedoeling van Inschrijver was en het op basis van die inschrijving onmiskenbaar was dat daarin een vergissing is gemaakt. Van die situatie is volgens de voorzieningenrechter geen sprake. Immers, de Connectie heeft uit de inschrijving van Inschrijver begrepen dat zij PSO-gecertificeerd is op trede 3 en dat de daarbij behorende korting (eventueel) in de uitvoeringsfase zou worden verrekend met de aangeboden 10%, terwijl Inschrijver heeft bedoeld zich feitelijk in te schrijven met 20% door vermelding van 10% met de tussen haakjes geplaatste opmerking ‘PSO trede 3’ op het inschrijfformulier. Dit laatste heeft de Connectie niet zo begrepen en naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook niet zo hoeven te begrijpen. 

De Connectie had Inschrijver dus geen herstelmogelijkheid meer hoeven geven. Evenmin had de Connectie om opheldering hoeven vragen bij Inschrijver. Ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen.

Is subgunningscriterium ‘SROI’ in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel?

Volgens Inschrijver zijn de inschrijvingen niet goed met elkaar te vergelijken, omdat het onduidelijk is of andere inschrijvers wel of niet een SROI-korting hebben verrekend bij de inschrijving. Dit zou volgens Inschrijver moeten leiden tot een heraanbesteding.

Ook dat standpunt wordt niet gevolgd door de voorzieningenrechter. Uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt immers dat een eventuele korting op basis van een PSO-certificering niet al bij de inschrijving zou moeten worden verrekend. De aanbestedingsdocumenten zijn volgens de voorzieningenrechter duidelijk op dit punt, wat maakt dat er geen sprake is van strijdigheid met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Alle vorderingen van Inschrijver worden dus afgewezen.

Advies

Deze uitspraak illustreert dat het van groot belang is dat inschrijvers de aanbestedingsstukken voorafgaand aan het indienen van een inschrijving goed bestuderen. Mocht er sprake zijn van een tegenstrijdigheid of een onduidelijkheid in de stukken, dan is het aan de inschrijver om daarover voorafgaand aan het indienen van een inschrijving vragen te stellen aan de aanbestedende dienst. Zoals deze uitspraak laat zien, is het achteraf vaak niet meer mogelijk om een inschrijving aan te passen. Daarbij geldt ook: ‘better safe than sorry’. Zelfs bij kleine twijfel is het stellen van een vraag verstandig. Het laten bestaan van onduidelijkheid over de uitleg van de aanbestedingsstukken kan onomkeerbare gevolgen hebben voor een inschrijver.

Contact

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het aanbestedingsrecht: Tim Segers, Inge Franken en Rianne van Pelt