MAG EEN RAAMOVEREENKOMST ZONDER NIEUWE AANBESTEDINGSPROCEDURE WORDEN VERLENGD?

Op 4 oktober 2017 is voornoemde vraag beantwoord door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland in een procedure tussen ProRail als opdrachtgever en een voormalige gegadigde (hierna: ‘eiseres’) in een door ProRail uitgeschreven aanbesteding. 

Wat waren de feiten?

In december 2013 heeft ProRail een Europese niet-openbare aanbesteding uitgeschreven. Het onderwerp van de aanbesteding betrof het oprichten van een ‘TunnelAlliantie’ door middel van het aangaan van een raamovereenkomst met verschillende ondernemingen voor de duur van vier jaar. De deelnemers van de TunnelAlliantie zouden vervolgens via mini tenders meedingen naar het verkrijgen van deelopdrachten voor het ontwerpen en realiseren van tunnelonderdoorgangen onder het spoor.

Uit de selectieleidraad volgde de scope van de raamovereenkomst, namelijk  dat de omvang van projecten afhankelijk zou zijn van meerdere factoren en in dat kader dus geen garanties konden worden gegeven wat betreft omzet en aantal projecten.

Eiseres heeft zich ingeschreven op deze aanbestedingsprocedure, maar is het niet geworden. ProRail heeft op 2 april 2015 met uiteindelijk 5 ondernemingen een raamovereenkomst gesloten.

Op 16 juni 2017 heeft ProRail middels een zogenaamde ‘Aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ haar voornemen aangekondigd om de raamovereenkomst met een jaar te verlengen.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen verlenging bij het Klachtenmeldpunt van ProRail, deze klacht is echter ongegrond verklaard. Reden waarom eiseres een kort geding procudure bij de rechtbank is gestart.

Wat is de kernvraag van het geschil?

De vraag die voorlag, is of de voorgenomen verlenging van de looptijd van de overeenkomst een wezenlijke wijziging als bedoeld in hoofdstuk 2.5 Aw 2012 betrof zodat een nieuwe aanbestedingsprocedure diende te worden gevolgd.

Uitgangspunt is dat een wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan dient te worden aanbesteed, tenzij één van de in de aanbestedingswet limitatief opgesomde uitzonderingen zich voordoet.

ProRail heeft met een beroep op artikel 2.163g Aw gesteld dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging en dus geen nieuwe aanbestedingsprocedure benodigd is.

De leden 1 en 2 van artikel 2.163g bepalen dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd, indien de wijziging niet wezenlijk is. Een wijziging is wezenlijk indien de opdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht.

Een wijziging is volgens lid 3 van artikel 2.163g in ieder geval wezenlijk indien:

“a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,

b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,

c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht, of

d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.”

Eiseres claimt dat sprake is van een materiele en wezenlijke wijziging van de raamovereenkomst. De looptijd is immers het belangrijkste economische voordeel van een raamcontractant. Daarbij stelt zij zich op het standpunt dat het economisch evenwicht van de raamovereenkomst in het voordeel van de raamcontracten wijzigt en de verlenging tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht leidt. Tevens is van belang dat de raamovereenkomst niet voorzien is van een optie tot verlenging van de looptijd.

ProRail stelt dat geen sprake is van een wezenlijke, materiele wijziging. Er zou geen sprake zijn van een verlenging, maar een verschuiving van tijd nu door de vertraging bij het sluiten van de raamovereenkomst verschillende projecten niet konden worden gegund onder de raamovereenkomst. Zij stelt dat door de verschuiving recht wordt gedaan aan hetgeen is aanbesteed en het aantal projecten dat de ondernemers tijdens de aanbestedingsprocedure mocht verwachten.

Oordeel voorzieningenrechter

De rechter gaat niet mee in de stellingen van ProRail. ProRail heeft tijdens de aanbestedingsprocedure duidelijk medegedeeld dat er geen garantie voor omzet en aantal projecten kon worden gegeven. Het onderwerp van de Raamovereenkomst is dus niet het realiseren van een vooraf bepaald aantal projecten. Met de verlenging wordt dan ook geenszins – zoals ProRail stelt - recht gedaan aan wat is aanbesteed en hetgeen de contractanten mochten verwachten. Er is dan ook geen sprake van een verschuiving, zoals ProRail stelt.

Volgens de voorzieningenrechter is het voorwerp van de overeenkomst dat de markt voor opdrachten voor het ontwerp en de realisatie van onderdoorgangen onder het spoor gedurende de looptijd van de raamovereenkomst wordt beperkt tot de contractanten. Daarbij is de looptijd van de overeenkomst dus zeker essentieel en bepalend voor de waarde van de raamovereenkomst. Door een verlenging met een jaar wordt immers de markt een jaar langer beperkt, hetgeen tot gevolg heeft dat aan de losse opdrachten onder de raamovereenkomst een hogere waarde moet worden toegekend.

Geconcludeerd wordt dan ook dat de verlenging van de looptijd als wezenlijke en materiele wijziging kan worden gekwalificeerd in de zin van de Aanbestedingswet. ProRail dient dan ook haar voornemen om de raamovereenkomst te verlengen in te trekken en het wordt haar verboden om tot verlenging van de raamovereenkomst over te gaan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure.

Conclusie

Het blijft voor een aanbestedingsplichtige opdrachtgever zaak om goed na te gaan wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging en wanneer zij voor het aangaan of verlengen van een opdracht wel of niet een nieuwe aanbestedingsprocedure dient te doorlopen.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het aanbestedingsrecht: Inge Franken en Tim Segers.