Het aantonen van omzet

In het vorige artikel is de jurisprudentie samengevat over het aantonen van de omzet en de mogelijkheid om de referentieperiode te wijzigen. Deze jurisprudentie is inmiddels verder uitgekristalliseerd.

Hieruit volgt bijvoorbeeld dat bij activiteiten waarop omzetbelasting moet worden betaald, de wijze van facturering geen invloed heeft op de wijze waarop deze omzet moet worden aangetoond. Het CBb blijft de lijn volgen waaruit volgt dat op grond van de TVL-regeling als omzet wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan een aanvrager aangifte doet voor de omzetbelasting. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Het CBb heeft geoordeeld dat dit uitgangspunt niet onredelijk is.

Dit kan tot problemen leiden op het moment dat de daadwerkelijke omzet (levering van de prestatie) niet overeenkomt met de omzet in de btw-aangifte. Dit is bijvoorbeeld het geval bij vooruitfacturering of creditnota’s. Bij de btw-aangifte is immers de factuurdatum relevant waardoor de btw-aangifte niet de daadwerkelijke omzet weergeeft.

Volgens het CBb past het echter niet binnen de voor de TVL gekozen systematiek om vanwege deze omstandigheid uit te gaan van de werkelijke omzet per kwartaal of per maand. Boekhoudkundige keuzes zijn geen bijzondere omstandigheden op basis waarvan moet worden afgeweken van de omzet uit de btw-aangifte.

Maximaal subsidiebedrag?

Veel ondernemers hebben hun aanvragen van de voorlopige subsidie in alle spoed ingediend. Het komt dan ook geregeld voor dat de omzet in de referentieperiode die is opgegeven bij de aanvraag van de voorlopige subsidie, in de aanvraag voor de vaststelling van de subsidie wordt aangepast. Dit kan leiden tot een hoger bedrag aan TVL dan het maximale bedrag dat in het voorlopige subsidiebesluit is genoemd.

Volgens de RvO kan in het vaststellingsbesluit niet meer TVL worden verleend dan het maximale bedrag genoemd in het voorlopige subsidiebesluit. Ook niet indien de referentieomzet bij dat subsidiebesluit niet klopt. Indien de omzet in de referentieperiode niet juist was gehanteerd, dan had de aanvrager moeten opkomen tegen het voorlopige subsidiebesluit. In de wet is namelijk opgenomen dat het subsidiebedrag overeenkomstig de subsidieverlening wordt vastgesteld. Dit maximale bedrag noemt de RvO ‘de maximale verplichting’.

Het CBb steekt hier een stokje voor. Volgens het CBb is de wettelijke bepaling vooral gericht op bescherming van de subsidieontvanger tegen het (zonder goede reden) lager vaststellen van een subsidie. Uit de wettelijke bepaling en de toelichting volgt niet dat de subsidie nooit hoger mag worden vastgesteld. Daarbij geldt dat in het geval van een TVL-subsidie de specifieke kenmerken in aard, doel en structuur van de TVL meebrengen dat een subsidie hoger moet kunnen worden vastgesteld, indien bij de vaststelling blijkt dat de omzetgegevens daartoe aanleiding geven. De TVL-subsidie strekt er immers toe een tegemoetkoming te verstrekken vanwege geleden omzetverlies.

Het subsidiebedrag in het vaststellingsbesluit mag dus hoger zijn dan het bedrag genoemd aan maximale subsidie in het voorlopige subsidiebesluit.

Let op! Wij zien in Q1 2022 veel vaststellingsbesluiten waarin de RvO zich op het standpunt stelt dat het verlenen van een hoger bedrag aan subsidie in strijd is met het aflopen van de Tijdelijke kaderregeling. Ook dat is onjuist. Er is immers geen sprake van een nieuwe verlening van de subsidie maar enkel de vaststelling van een reeds verleende subsidie.

Gelijkheidsbeginsel

Wij zien geregeld dat de RvO fouten maakt of heeft gemaakt bij de verlening of vaststelling van de TVL. Het komt dan ook voor dat in de daaropvolgende kwartalen de RvO geheel anders beslist op de aanvraag voor de TVL. In een dergelijk geval wordt er dan vaak een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Dit wordt door de RvO vaak afgewezen.

Het is immers vaste rechtspraak dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat het RvO is gehouden een eerdere in een beperkt aantal gevallen gemaakte fout te herhalen. Maar hoe zit het dan in het geval dat de RvO meerdere keren op dezelfde manier heeft beslist en pas bij een laatste kwartaal op een geheel andere (correcte) wijze beslist?

Daar is vooralsnog geen zeker antwoord op. Het CBb heeft hierover namelijk nog geen uitspraak gedaan. Wij verwachten dat deze er wel (op korte termijn) gaat komen. Te meer omdat ook wij bekend zijn met en procedures voeren over dit soort gevallen.

Vertrouwensbeginsel

In veel uitspraken van de CBb is er een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Het kan namelijk zo zijn dat jij hebt gehandeld op basis van informatie verstrekt door de RvO, uitlatingen van medewerkers of het steeds op dezelfde manier beslissen door de RvO. Mocht die informatie dan niet blijken te kloppen, dan kan dat leiden tot een nadelig besluit (bijvoorbeeld een lagere vaststelling van de subsidie of het mislopen van subsidie in een bepaald kwartaal).

Een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel is in dat soort gevallen lastig. Er moet namelijk aan verschillende vereisten zijn voldaan. Uit de rechtspraak van het CBb volgt dat bij de beoordeling van een beroep op het vertrouwensbeginsel drie stappen worden doorlopen.

(1) Bij de eerste stap moet de vraag worden beantwoord of de uitlating en/of gedraging kan worden gekwalificeerd als een toezegging

(2) Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend.

(3) Bij de derde stap zal de vraag worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. Een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel betekent namelijk niet altijd dat de gerechtvaardigde verwachtingen ook moeten worden nagekomen. Er kunnen belangen aanwezig zijn die zwaarder wegen dan het belang van de betrokkene en het honoreren van het opgewekte vertrouwen.

Uit bovenstaande stappen blijkt dat de drempel hoog ligt. Het is echter niet onmogelijk om je op het vertrouwensbeginsel te beroepen.

Zo is er een uitspraak van het CBb waarin een beroep op het vertrouwensbeginsel is geslaagd. Uitgaande van de informatie op de website van de koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) heeft een aanvrager besloten om een VLE-subsidie aan te vragen en niet de TVL-subsidie. Op die website stond namelijk dat desinvesteringen (zoals de verkoop van een bedrijfsauto) door de RvO niet tot de omzet gerekend zouden worden. Dit bleek echter onjuist en in het subsidiebesluit heeft de RvO de desinvestering toch meegerekend. Omdat deze informatie op de website afkomstig was van de RvO en de RvO op de hoogte was van publicatie van die informatie, mocht de aanvrager er vanuit gaan dat die informatie toch klopte. De RvO moest daarom een nieuw besluit nemen en bij de nieuwe berekening de desinvestering buiten beschouwing laten.

Conclusie

De rechtspraak van het CBb laat opnieuw zien dat er maar beperkt ruimte is voor uitzonderingen van de TVL-regeling. Dit betekent niet dat deze uitzonderingen er niet zijn. Afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, kan een beroepsprocedure gunstig uitpakken.

Advies is daarom om je in de beroepsprocedure bij te laten staan door een advocaat. De advocaten van LXA hebben veel ervaring met deze bezwaar- en beroepsprocedures over de TVL en zijn inmiddels betrokken bij tientallen procedures bijvoorbeeld over:

• Inschrijving KvK en start van de activiteiten;
• Te hanteren SBI-code;
• Het omzet-begrip;
• Aantonen omzet bij activiteiten waarover omzetbelasting wordt betaald;
• Aantonen omzet bij een fiscale eenheid of buitenlandse activiteiten;
• Fouten door de RvO;
• Uitlatingen en toezeggingen door de RvO.

Contact

Heb jij een vraag over de TVL, de haalbaarheid van een beroepsprocedure of wil je graag worden bijgestaan in een procedure? Neem dan vrijblijvend contact op met Peter Huijbregts of Eva Bakker.