HET BELANG VAN EEN INGEBREKESTELLING

Een door opdrachtgeefster aansprakelijk gestelde constructeur verweert zich met een beroep op artikel 13 DNR 2005, omdat de opdrachtgeefster de constructeur niet in gebreke had gesteld. Moet de vordering van opdrachtgeefster daarom worden afgewezen of is een beroep op bovenstaande regeling in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Achterliggende feiten

Bovenstaande vraag stond centraal in een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 17 april 2020. Opdrachtgeefster had op 2 juni 2015 een overeenkomst gesloten met de constructeur, op grond waarvan laatstgenoemde een constructief ontwerp zou aanleveren voor de bouw van een school. In twee e-mails van 26 april en 3 juni 2017 uitte opdrachtgeefster haar zorgen met betrekking tot het ontwerp van de kolommen bij de achteringang van de school. Tot twee keer toe gaf de constructeur aan dat de zorgen van opdrachtgeefster onterecht waren en dat het door hem verstrekte ontwerp zou voldoen aan de daaraan te stellen eisen.

Opdrachtgeefster geeft vervolgens op 22 december 2017 een derde (ingenieursbureau H) de opdracht een second opinion uit te brengen. De conclusie van deze second opinion was dat het constructief ontwerp een modelleringsfout bevat. Tijdens een bouwoverleg tussen opdrachtgeefster en ingenieursbureau H wordt vervolgens besloten de werkzaamheden voorlopig te staken.

Vervolgens stuurt opdrachtgeefster de constructeur op 18 april 2018 een brief, waarin zij de constructeur aansprakelijk stelt voor de herstelkosten als gevolg van de constructieve fouten.

Standpunten van partijen

De constructeur stelt zich op het standpunt dat hij niet aansprakelijk is voor de ontstane schade, omdat opdrachtgeefster hem niet conform het in artikel 13 DNR 2005 bepaalde in gebreke heeft gesteld.

Opdrachtgeefster is van mening dat een ingebrekestelling in dit geval niet nodig was, omdat nakoming blijvend onmogelijk was. Immers toen de fout in de berekening werd ontdekt, was de staalconstructie al gerealiseerd en de schade al geleden, aldus opdrachtgeefster.

Daarnaast betoogt opdrachtgeefster dat een beroep op de bepaling van artikel 13 DNR 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert opdrachtgeefster onder meer aan dat de constructeur ondanks de door de door opdrachtgeefster geuite zorgen over de constructie en de daaropvolgende second opinion niet voortvarend aan de slag ging, terwijl de constructeur wist – dan wel op zijn minst had moeten begrijpen – dat de kosten voor haar rekening kwamen en door haar houding waren opgelopen en dat een ingebrekestelling de situatie niet anders had gemaakt.

Beoordeling

Arbiters stellen allereerst vast dat de constructeur niet conform artikel 13 DNR 2005 door opdrachtgeefster in gebreke is gesteld.

Ook wordt opdrachtgeefster door de arbiters niet gevolgd in haar betoog dat een ingebrekestelling in dit geval niet nodig was, omdat nakoming reeds blijvend onmogelijk was geworden. Met deze stelling miskent opdrachtgeefster de bepaling van artikel 13 DNR 2005, op grond waarvan – in tegenstelling tot de wettelijke regeling – in alle gevallen een ingebrekestelling is vereist.

Daarnaast zijn arbiters van oordeel dat opdrachtgeefster onvoldoende heeft gesteld dat een beroep op artikel 13 DNR 2005 in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zo blijkt volgens de arbiters niet uit de overlegde stukken dat de constructeur al voorafgaand aan de second opinion door opdrachtgeefster was gewaarschuwd over een bepaalde fout. Ook blijkt uit de overlegde stukken niet dat de constructeur een afwachtende houding aannam.

Tegenover de betwisting door de constructeur heeft opdrachtgeefster daarnaast niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een dusdanig ernstige fout dat sprake was van een reëel instortingsgevaar, en een beroep op artikel 13 DNR 2005 (mede) om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien wijzen arbiters op het feit dat sprake is van twee professionele partijen, dat de eis van de ingebrekestelling uitdrukkelijk in de overeengekomen voorwaarden is voorgeschreven en dat partijen geen wijziging van artikel 13 DNR 2005 zijn overeengekomen, in tegenstelling tot andere bepalingen van de DNR 2005.

Arbiters zijn van oordeel dat de vordering van opdrachtgeefster moet worden afgewezen, nu niet is voldaan aan de in artikel 13 DNR 2005 vereiste ingebrekestelling en de constructeur dus niet aansprakelijk is.

Conclusie

Bovenstaande uitspraak laat zien hoe belangrijk het is om de wederpartij altijd formeel in gebreke te stellen, voordat u de wederpartij aansprakelijk stelt voor schade. Met het achterwege laten van een ingebrekestelling, loopt u het risico dat uw vordering zal worden afgewezen.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het bouwrecht: Tim Segers en Inge Franken.