Kort geding

De gemeente Hilversum (de ‘Gemeente’) besteedt een concessieopdracht aan voor lichtreclames en reclameplaten. Op grond van die opdracht krijgt de winnende inschrijver (de concessiehouder) het exclusieve recht om de lichtmasten en reclameplaten voor een bepaalde periode te verhuren. Voor deze concessieopdracht hanteert de Gemeente de nationale openbare aanbestedingsprocedure.

Er worden meerdere inschrijvingen ingediend, onder meer door de zittende concessiehouder. Na beoordeling van de ingediende inschrijvingen gunt de Gemeente de opdracht voorlopig aan de zittende concessiehouder.

De inschrijver die op de tweede plaats is geëindigd, is het hier niet mee eens. Zij is namelijk van mening dat de Gemeente de verkeerde aanbestedingsprocedure heeft gevolgd.

De verliezende inschrijver maakt vervolgens eerst bezwaar bij de Gemeente en sommeert de Gemeente om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding. De Gemeente passeert dit bezwaar, waarna de verliezende inschrijver een kort geding start.

Kort geding

Standpunt verliezende inschrijver

In het kort geding vordert de verliezende inschrijver dat de rechter de Gemeente verbiedt om de opdracht definitief aan de de zittende concessiehouder te gunnen, de Gemeente gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan.

Daartoe stelt de verliezende inschrijver dat de aanbestede concessieopdracht de Europese drempelwaarde overschrijdt, wat maakt dat deze opdracht op grond van de Aanbestedingswet 2012 Europees openbaar had moeten worden aanbesteed. Volgens de verliezende inschrijver heeft de Gemeente de waarde van de concessieopdracht niet op de juiste manier – en dus te laag – geraamd.

Standpunt Gemeente en winnende inschrijver

De Gemeente, en de winnende inschrijver die zich in deze procedure had gemengd, stellen zich echter primair op het standpunt dat de verliezende inschrijver niet tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van de Gemeente om de opdracht niet openbaar Europees aan te besteden. Daarmee heeft zij haar recht verwerkt om daar in dit stadium nog een beroep op te doen, aldus de Gemeente en de winnende inschrijver.

Subsidiair stellen de Gemeente en de winnende inschrijver zich op het standpunt dat de geraamde waarde wel degelijk juist was bepaald.

Oordeel voorzieningenrechter

Rechtsverwerking?

De voorzieningenrechter overweegt dat een beroep van de Gemeente (en de winnende inschrijver) op rechtsverwerking in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe is volgens de voorzieningenrechter redengevend dat het hier niet gaat om een onregelmatigheid in een op zichzelf terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd of dat er Europees had moeten worden aanbesteed.

Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buiten spel worden gezet, zonder dat zij daar weet hebben en daarover kunnen klagen. Wanneer het standpunt van de Gemeente zou worden gevolgd, zou dit betekenen dat de verliezende inschrijver daarover niet meer kan klagen, nu zij haar rechten heeft gewerkt om dat te doen. Dit zou betekenen dat het zo kan zijn dat de Gemeente ten onrechte de opdracht niet Europees openbaar heeft aanbesteed en dat dit vervolgens door niemand ter discussie kan worden gesteld. Dit is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet, aldus de voorzieningenrechter. Het rechtsverwerkingsverweer wordt dus gepasseerd.

Waarde van de opdracht juist geraamd?

Op grond van de Aanbestedingswet moet een concessieopdracht die de Europese drempelwaarde (EUR 5.538.000, -) overschrijdt, openbaar Europees worden aanbesteed. De Gemeente had de opdracht geraamd op EUR 4.320.000, - en had de opdracht daarom niet openbaar Europees aanbesteed.

De Gemeente had bij de raming van de waarde gekeken naar de omzet die werd gehaald door de zittende concessiehouder. Daarbij nam de Gemeente tot uitgangspunt dat de zittende concessiehouder nooit alle lichtmasten en reclameplaten verhuurde in de praktijk. Er was dus niet gekeken naar de maximale omzet die kan worden gegenereerd in de (hypothetische) situatie dat alle masten en reclameplaten zijn verhuurd. Dat had volgens de verliezende inschrijver wél gemoeten. Als die manier van raming was gevolgd, dan is de geraamde waarde hoger dan het Europese drempelbedrag.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de verliezende inschrijver. Uit de Aanbestedingswet, en de toelichting daarbij, volgt namelijk dat voor de berekening van de waarde van de concessieopdracht moet worden gekeken naar de totale omzet die een concessiehouder tijdens de looptijd van de opdracht kan behalen. De voorzieningenrechter overweegt dus dat gerekend had moeten worden met het maximale aantal lichtmasten en reclameplaten die kunnen worden verhuurd.

Dit betekent dat de waarde van concessieopdracht de Europese drempelwaarde overstijgt en dus openbaar Europees had moeten worden aanbesteed.

Conclusie

Deze uitspraak is in lijn met de algemene tendens die wij zien in de rechtspraak van de afgelopen jaren. Uitgangspunt blijft nog steeds dat inschrijvers proactief moeten handelen en zo spoedig mogelijk moeten klagen over onjuistheden of onduidelijkheden in aanbestedingsstukken. Doen zij dat niet, dan lopen zij het risico dat zij daarmee het recht verliezen om daar later, bijvoorbeeld in een juridische procedure, nog een beroep op te kunnen doen.

Op deze regel wordt door voorzieningenrechters dus wel regelmatig een uitzondering gemaakt, onder andere wanneer ten onrechte de verkeerde aanbestedingsprocedure is gevolgd. Dit omdat dergelijke gebreken raken aan de kern en het doel van het aanbestedingsrecht.

De besproken uitspraak illustreert overigens ook dat het voor een verliezende inschrijver onder bepaalde omstandigheden zeer nuttig kan zijn om in rechte op te komen tegen een voorlopige gunningsbeslissing. Dit kan er namelijk toe leiden dat de aanbestedende dienst tot heraanbesteding overgaat, waardoor de verliezende inschrijver opnieuw kans maakt om de opdracht alsnog te winnen. Het is voor verliezende inschrijvers dus zeker verstandig om te kijken of het mogelijk nuttig kan zijn tegen een voorlopige gunningsbeslissing op te komen en een kort geding te starten. Let wel, dergelijke procedures moeten doorgaans binnen een zeer korte termijn (vaak twintig kalenderdagen) na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing aanhangig worden gemaakt. Het is dus erg belangrijk om meteen na ontvangst van een voorlopige gunningsbeslissing juridisch advies in te winnen over de mogelijkheden.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het aanbestedingsrecht: Inge Franken, Rianne van Pelt en Tim Segers.