Aanbod en aanvaarding verwijzen naar verschillende sets algemene voorwaarden: welke voorwaarden zijn dan van toepassing?

Wanneer aanbod en aanvaarding naar twee verschillende sets algemene voorwaarden verwijzen, dan bepaalt artikel 6:225 lid 3 BW dat aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing vermelde algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Dit wordt ook wel de ‘first shot rule’ genoemd. In de praktijk wordt vaak geprocedeerd over de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zijn als beide partijen in (contract)stukken ieder naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen. Onlangs werd deze vraag voorgelegd aan de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen.

Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen 17 april 2023

Feiten

Op 25 mei 2020 sluit een hoofdaannemer (hierna: “Hoofdaannemer”) een aannemingsovereenkomst met haar opdrachtgever (hierna: “Opdrachtgever”) voor de realisatie van een appartementencomplex van 50 appartementen.

Op 7 juli 2020 verzoekt Hoofdaannemer aan een onderaannemer (hierna: “Onderaannemer”) om een offerte voor het leveren en monteren van prefab betonelementen op te maken. Onderaannemer stuurt op 13 juli 2020 een offerte, waarin zij verwijst naar haar eigen algemene voorwaarden. In deze voorwaarden staat onder meer een exoneratiebeding, op grond waarvan Onderaannemer uitsluitend aansprakelijk is voor directe schade.

Vervolgens treden Hoofdaannemer en Onderaannemer in overleg over de uitvoering van de werkzaamheden. Op 5 oktober 2020 stuurt Onderaannemer per onderdeel een opdrachtbevestiging aan Hoofdaannemer, waarbij Onderaannemer opnieuw verwijst naar haar eigen algemene voorwaarden.

Op 7 oktober 2020 stuurt Hoofdaannemer, na overleg met Onderaannemer, een inkoopchecklist aan Onderaannemer. In deze checklist verklaart Hoofdaannemer haar eigen algemene voorwaarden van toepassing. Na verder onderling overleg, stuurt Onderaannemer op 14 december 2020 deze checklist terug aan Hoofdaannemer met hierop haar akkoord.

Vervolgens start Onderaannemer op 15 december 2020 met de uitvoering van de werkzaamheden.

Hoofdaannemer is echter niet tevreden met de manier van werken van Onderaannemer. Zo voert Onderaannemer de werkzaamheden niet conform de overeengekomen planning uit. Daarnaast meent Hoofdaannemer dat het werk van Onderaannemer gebreken bevat.

Hoofdaannemer stelt Onderaannemer meermaals voor diverse gebreken in gebreke en sommeert Onderaannemer om deze gebreken te herstellen. Onderaannemer geeft aan deze sommaties echter geen gehoor.

Uiteindelijk laat Hoofdaannemer Onderaannemer bij brief van 6 september 2021 weten de verbintenis tot herstel op grond van artikel 6:87 BW om te zullen zetten naar een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Omdat Onderaannemer van de door Hoofdaannemer geboden mogelijkheid tot herstel geen gebruik heeft gemaakt, maakt Hoofdaannemer vervolgens aanspraak op vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:74 jo. 6:87 BW.

Partijen komen er onderling niet uit. Dat is de reden dat Hoofdaannemer uiteindelijk een procedure start bij de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen (hierna: de “RvA”). In deze procedure vordert Hoofdaannemer onder meer schadevergoeding van Onderaannemer.

Standpunten van partijen

De belangrijkste vraag die in deze procedure speelt, is welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Onderaannemer verweert zich tegen de vordering van Hoofdaannemer, door een beroep te doen op haar eigen algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt tot uitsluitend directe schade. Daarmee zou een aanzienlijk deel van de schadevordering van Hoofdaannemer niet voor vergoeding in aanmerking komen.

Hoofdaannemer stelt zich echter op het standpunt dat niet de voorwaarden van Onderaannemer, maar alleen haar eigen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Hoofdaannemer verwijst in dat kader naar de checklist die zij op 7 oktober 2020 aan Onderaannemer heeft gestuurd. In deze checklist heeft Hoofdaannemer haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Volgens Hoofdaannemer was deze checklist het resultaat van de mondelinge overleggen die partijen voorafgaand aan het versturen daarvan met elkaar hebben gemaakt. Dat Hoofdaannemer daarin haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaarde, kwam voor Onderaannemer dus niet als een verrassing, aldus Hoofdaannemer. Onderaannemer heeft de checklist ook zonder voorbehoud voor akkoord getekend.

Daarnaast doet Hoofdaannemer een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Hoofdaannemer meent dat een beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van Onderaannemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Beoordeling RvA

De RvA volgt Hoofdaannemer in haar stelling dat de checklist van 7 oktober 2020 moet worden beschouwd als de schriftelijke neerlegging van wat partijen overeenkwamen en daarmee dus als aanvaarding door Hoofdaannemer van het aanbod van Onderaannemer, met inachtneming van wat partijen anders of wellicht aanvullend overeenkwamen in eerdere besprekingen, en dat dit als zodanig in de checklist is vastgelegd.

Het standpunt van Hoofdaannemer over de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, volgt de RvA echter niet. Artikel 6:225 lid 3 BW bepaalt dat als aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Hieruit volgt dat als een bepaalde keten van mededelingen tot een contract heeft geleid, de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden in die keten als ‘eerste verwijzing’ geldt, tenzij deze uitdrukkelijk en ondubbelzinnig van de hand gewezen zijn.

Bij haar offerte aanvraag van 7 juli 2020 heeft Hoofdaannemer geen melding gemaakt van eventueel toepasselijke algemene voorwaarden. In haar offerte van 13 juli 2020 heeft Onderaannemer haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Dat is de eerste verwijzing in de zin van artikel 6:225 lid 3 BW. Onderaannemer heeft deze bepaling vervolgens nog herhaald in haar opdrachtbevestigingen die zij aan Hoofdaannemer heeft gezonden.

Hoofdaannemer heeft daarop in de aan Onderaannemer gestuurde checklist, waarin Hoofaannemer haar eigen algemene voorwaarden van toepassing verklaarde, de algemene voorwaarden van de Onderaannemer niet uitdrukkelijk van de hand gewezen. Dat betekent dat de algemene voorwaarden van de Onderaannemer, inclusief het daarin opgenomen exoneratiebeding, van toepassing zijn op de uiteindelijk de tussen partijen gesloten overeenkomst.

Ook het beroep van Hoofdaannemer op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt niet. Volgens de RvA mag van Hoofdaannemer, als grote professionele partij, worden verwacht dat zij met dergelijke (niet ongebruikelijke) exoneratiebedingen bekend is. Hoofdaannemer had daarop volgens de RvA meer alert moeten zijn bij het aangaan van de overeenkomst.

Kortom: een beroep van Onderaannemer op het exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden is volgens de RvA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

De RvA komt tot de conclusie dat de vordering van Hoofdaannemer deels moet worden afgewezen, omdat een aanzienlijk deel van deze schadevordering indirecte schade betreft en Onderaannemer haar aansprakelijkheid voor dergelijke schade in haar algemene voorwaarden heeft uitgesloten.

Conclusie

De uitspraak van de RvA illustreert allereerst dat het hanteren van een goede set algemene voorwaarden van groot belang is, zeker als het tot een juridisch geschil komt. De onderaannemer in deze zaak werd immers grotendeels gered door haar algemene voorwaarden, omdat daarin een aansprakelijkheidsbeperking stond opgenomen.

Om succesvol een beroep te doen op eigen algemene voorwaarden, moeten deze voorwaarden echter wel goed van toepassing worden verklaard en ter hand worden gesteld. Partijen moeten daarbij extra opletten wanneer in de relevante contractstukken naar verschillende sets algemene voorwaarden wordt verwezen.

Is in het eerste aanbod een bepaalde set algemene voorwaarden van toepassing verklaard, dan zal de partij die het aanbod aanvaardt en zijn eigen algemene voorwaarden van toepassing wil laten zijn, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van zijn wederpartij bij aanvaarding uitdrukkelijk (lees: met naam en toenaam) van de hand moeten wijzen.

Wij adviseren aannemers en opdrachtgevers daarom ook altijd om hierop bedacht te zijn wanneer zij  een aannemingsovereenkomst sluiten. Uiteraard kunnen wij altijd adviseren hoe hiermee om te gaan. Zodoende wordt voorkomen dat er op een later moment (bijvoorbeeld in een juridische procedure) discussie ontstaat over de vraag wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het bouwrecht: Inge Franken, Rianne van Pelt en Tim Segers.