Welke verplichtingen rusten er op Facebook ter preventie van namaakadvertenties op haar platform?

Recent heeft de rechtbank Den Haag een uitspraak gepubliceerd in (weer) een procedure tussen Tommy Hilfiger en Facebook over de vele advertenties voor nep-Tommy Hilfiger-kleding die regelmatig op Facebook en Instagram verschijnen. Deze recente uitspraak ziet op zowel de reikwijdte van de verplichting tot het voorafgaand aan de plaatsing daarvan filteren van (inbreukmakende) advertenties als de door Facebook af te geven persoonsgegevens van de betreffende adverteerders.

PVH en Facebook

PVH Europe is een groot modebedrijven en exploiteert meerdere bekende merken, zoals Tommy Hilfiger en Calvin Klein. Via diverse licentiestructuren brengt Tommy Hilfiger Europe de kleding van het merk Tommy Hilfiger op de markt. Daartoe maakt zij ook gebruik van de advertentiemogelijkheid van de platforms van Facebook.

Facebook, als online social media platform, biedt haar gebruikers de mogelijkheid aan om tegen betaling diverse soorten advertenties te plaatsen op zowel Facebook als Instagram. Zo kan een Facebook-gebruiker (zowel zakelijk als privé) advertenties plaatsen voor de producten die zij wensen te verkopen. Om de gebruiker hierbij te ondersteunen, biedt Facebook suggesties voor het publiek dat met een advertentie kan worden bereikt, en biedt Facebook de mogelijkheid om voor “automatische plaatsing” te kiezen. Facebook bepaalt in dat geval zelf waar op het platform de advertenties worden geplaatst.

Tussen deze advertenties bevinden zich regelmatig advertenties voor namaakkleding. Deze advertenties leiden vaak naar websites waarop namaakproducten van Tommy Hilfiger worden aangeboden, en waar consumenten worden opgelicht. Facebook voert dan ook een preventieve screening uit ten aanzien van de advertenties die op haar platformen worden geplaatst. Deze screening is echter niet volledig toereikend, waardoor er met grote regelmatig advertenties van o.a. Tommy Hilfiger-namaakkleding worden geplaatst. 

Twee kortgedingprocedures

Hoewel Facebook deze advertenties steeds verwijdert na door PVH te zijn gewezen op het betreffende aanbod van namaakkleding, nam Facebook (volgens PVH) onvoldoende maatregelen om deze inbreuken ook daadwerkelijk te voorkomen. In dat kader heeft PVH eind 2018 bij de rechtbank Amsterdam een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt, waarbij Facebook door de voorzieningenrechter is bevolen meer adequate maatregelen te nemen om advertenties voor namaakproducten via haar online platformen te voorkomen. Hoewel Facebook als tussenpersoon wordt aangemerkt die niet zelf merkinbreuk maakt, werd Facebook op de voet van onrechtmatige daad aangesproken om meer doeltreffende en mede op de toekomst gerichte maatregelen te treffen.

Zo werd Facebook verplicht een controlebeleid te implementeren om de te plaatsen advertenties te controleren en specifieke advertenties met bepaalde kenmerken (zoals een te lage prijs, hoge kortingen, gebrekkig Engels in de omschrijving, e.d.). vervolgens van het (advertentie)platform te weren. Ook werd Facebook verplicht om persoonsgegevens of andere identificerende gegevens te verstrekken van advertentie-accounts. Een beroep op de e-Commercerichtlijn, op grond waarvan o.a. online platforms (als hosting providers) niet aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de door haar gebruikers geplaatste informatie of advertenties, kon Facebook toen niet baten. Tegen deze uitspraak loopt inmiddels hoger beroep.

Gedurende dit hoger beroep heeft PVH het vonnis ten uitvoer gelegd en Facebook dus bevolen om het controlebeleid te implementeren en de gegevens te verstrekken aan PVH van alle door PVH gemelde (inbreukmakende) advertenties. Deze tenuitvoerlegging heeft uiteindelijk geleid tot een executiegeschil bij de rechtbank Amsterdam. Uiteindelijk heeft de rechtbank Amsterdam in dit vonnis beslist dat Facebook o.a. door administratieve nalatigheid en het niet (tijdig) overleggen van stadsinformatie van vier adverteerders een bedrag van € 730.000,- aan dwangsommen is verbeurd.

Meest recente uitspraak

In vervolg op de kortgedingprocedure in 2018 is PVH een bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag gestart, waarin dezelfde gronden zijn aangevoerd en beoordeeld. Waar PVH van mening was dat Facebook zelf inbreuk maakte op de auteursrechten en merkrechten van PVH omdat Facebook auteursrechtelijk beschermde werken aan het publiek zou mededelen, is ook de rechtbank in deze bodemprocedure van oordeel dat Facebook in dit kader is te beschouwen als een tussenpersoon en dat geen sprake is van de verplichte “mededeling aan het publiek”. Facebook zelf maakt naar het oordeel van de rechtbank dus geen inbreuk op de auteursrechten van PVH. Ook voor wat betreft de gestelde (zelfstandige) merkinbreuk door Facebook vangt PVH bot. Facebook is – net als Google – te kwalificeren als een advertentiedienst die haar gebruikers de mogelijkheid biedt om gebruik te maken van merken van anderen. Het is dus niet Facebook maar de adverteerder die de merken in zijn of haar eigen commerciële communicatie gebruikt.

In tegenstelling tot wat eerder kort geding is geoordeeld, is de rechtbank Den Haag van oordeel dat Facebook wél een beroep toekomt op de vrijstelling van aansprakelijkheid voor neutrale tussenpersoon als hosting provider. Het belangrijkste punt is dat Facebook hoe dan ook géén actieve rol speelt bij (de inhoud van) de advertenties, ondanks haar inspanningen om het publiek te (micro-)targeten namens de adverteerder. Wel oordeelt de rechtbank dat Facebook in de gegeven omstandigheden niet kan weigeren bepaalde persoonsgegevens van haar gebruikers te verstrekken als PVH melding van een inbreuk maakt. Omdat PVH over een gerechtvaardigd belang beschikt om de gegevens te verkrijgen (en daarmee de betreffende gebruiker een halt toe te roepen), staat de AVG hier niet aan in de weg.  

Hoewel het volgens de rechtbank vaststaat dat Facebook al veel doet om misbruik van haar advertentiediensten te voorkomen, wordt van Facebook (als tussenpersoon) verlangd om meer maatregelen te nemen de inbreuken op de intellectuele eigendomsrechten van PVH te beëindigen en te voorkomen door preventieve maatregelen te implementeren. De beperking van de in de e-Commercerichtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van tussenpersonen doet namelijk geen afbreuk aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Omdat de eerder in kort geding geformuleerde kenmerken waaraan een verdachte advertentie zou moeten worden herkend (zoals de lage prijs, gebrekkig Engelse taal, irrelevante advertentieteksten) door Facebook niet geautomatiseerd konden worden gefilterd, zou dit in de praktijk betekenen dat Facebook actief en handmatig op zoek zou moeten gaan naar inbreuk in iedere afzonderlijke advertentie. Omdat er ruim 7 miljoen adverteerders op Facebook actief zijn, is een dergelijke filterverplichting een bijzonder zware last en niet in verhouding. Daarbij komt dat PVH niet de enige rechthebbende zal zijn die Facebook aan haar jasje zal trekken om deze filterverplichting toe te (gaan) passen. De rechtbank zal Facebook om die reden slechts een beperkte filterverplichting opleggen die wel automatisch kan worden uitgevoerd.

Uiteindelijk is Facebook door de rechtbank onder meer bevolen om haar diensten als tussenpersoon voor de inbreuken op de auteursrechten en merkrechten van PVH in Nederland dan wel de Benelux te staken en gestaakt te houden voor advertenties en promotie-accounts die identiek zijn aan drie in de procedure uitgelichte voorbeelden. Daarnaast is Facebook bevolen om een lijst aan gegevens te verschaffen van de betreffende adverteerders of de promotie-accounts, en de advertentie-overeenkomsten met deze gebruikers te beëindigen. Als kanttekening bij deze bevelen geldt dat Facebook binnen twee weken na ontvangst van een schriftelijke kennisgeving van PVH gemotiveerd kan aangeven dat zij zich niet gehouden acht tot afgifte of dat de betrokkene daartegen (gerechtvaardigd) bezwaar maakt. Hierbij geldt een dwangsom van € 5.000,- per dag, met een maximum van € 2.000.000,-.  

Conclusie

Facebook komt voor wat betreft haar advertentieplatform volgens de rechtbank Den Haag in aanmerking voor de vrijstelling van aansprakelijkheid voor hostingdiensten. Facebook wordt in dit geval namelijk gezien als een neutrale tussenpersoon, die geen actieve rol vervult ten aanzien van de content en advertenties die zij opslaat en publiceert voor haar gebruikers. Dit betekent dat Facebook niet kan worden verplicht om de bij PVH veroorzaakte schade te vergoeden. Dat Facebook een winstoogmerk heeft bij de advertentiedienst (en daarmee ook de inbreukmakende advertenties), doet hier volgens de rechtbank niet aan af.

Deze vrijstelling van aansprakelijkheid ontslaat Facebook echter niet van haar verplichtingen om inbreuken door haar adverteerders zo veel mogelijk te voorkomen en te weren. Zo moet Facebook de rechthebbende in staat stellen om zelf actie te (kunnen) ondernemen, bijvoorbeeld door het verstrekken van identificerende gegevens. Ook moet de voorafgaande screening door Facebook worden aangescherpt. In dat kader maakt de rechtbank Den Haag gebruik van de in artikel 6:196c lid 5 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen mogelijkheid om – ondanks de beperkte aansprakelijkheid van een tussenpersoon – alsnog een verbod of bevel tot het treffen van meer preventieve maatregelen op te leggen om op die manier tegemoet te komen aan de gerechtvaardigde belangen van PVH.