IS DE PRE-PACK FAILLIET?

Smallsteps heeft via de zogenaamde pre-pack op 5 juli 2014 een deel van de kinderdagverblijven van Estro overgenomen nadat Estro op die datum failliet werd verklaard. De doorstart werd in de weken voorafgaand aan het faillissement van Estro voorbereid onder toezicht van een door de rechtbank benoemde beoogde curator en beoogde rechter-commissaris. De voorbereiding van de doorstart vond aldus plaats voorafgaand aan het faillissement en op de faillissementsdatum zelf werd de doorstart geformaliseerd. Bij die doorstart werd een aanzienlijk deel van de slechter lopende kinderdagverblijven gesloten en verloren 1000 medewerkers van Estro hun baan. FNV stelt zich op het standpunt dat ook bij een dergelijke pre-pack de wet overgang van onderneming van toepassing is en dat alle medewerkers van Estro daarom van rechtswege in dienst getreden zouden zijn van Smallsteps. Dit op grond van Europese richtlijnen die in de Nederlandse wet zijn opgenomen in de vorm van de wet overgang van onderneming. Artikel 7:666 BW bepaalt dat de wet overgang van onderneming niet van toepassing is wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Met gebruikmaking van dit wetsartikel wisten Estro en Smallsteps de wet overgang van onderneming te omzeilen en op die manier af te komen van slecht lopende vestigingen van Estro en overbodig personeel. Door FNV werd de zaak aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Midden-Nederland, welke rechtbank prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof. Belangrijkste vraag was of een overdracht van de gefailleerde onderneming, waarbij het faillissement is voorafgegaan door een pre-pack die expliciet gericht is op het voortbestaan van delen van de onderneming, zich verhoudt met het doel en de strekking van de Europese richtlijn die de bescherming van werknemers beoogt bij de overgang van ondernemingen.  

De advocaat-generaal concludeert dat de procedure van de pre-pack primair gericht is op het voorzetten van de onderneming en dat in de periode van de pre-pack geen formele controle plaatsvindt door een rechter. Pas na faillietverklaring verkrijgen de beoogde curator en de beoogde rechter-commissaris, die in dat geval genoemd worden tot curator en rechter-commissaris, formele bevoegdheden. De advocaat-generaal concludeert dat de pre-pack-procedure niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure met het oog op liquidatie van het vermogen van gefailleerde onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie. Dat betekent dat de wet overgang van onderneming integraal van toepassing is op de doorstart van de kinderdagverblijven van Estro en dat de werknemers van Estro van rechtswege in dienst zijn gekomen van Smallsteps. In de meeste gevallen neemt het Europees Hof de conclusie van de advocaat-generaal over. Mocht dat het geval zijn dan heeft Smallsteps een serieus probleem.

Consequenties

Voornoemde 1000 ontslagen medewerkers kunnen in dat geval rechten doen gelden richting Smallsteps. In dat geval acht ik het niet onwaarschijnlijk dat ook Smallsteps failliet zal gaan. Er zal in dat geval zeer waarschijnlijk geen gebruik meer gemaakt gaan worden van een pre-pack, maar de onderneming van Smallsteps zal na het faillissement van Smallsteps met ontslag van dezelfde 1000 werknemers (en misschien wel meer), doorstarten. In dat geval zal de overwinning van het FNV in de procedure bij de Rechtbank Midden-Nederland wel eens een pyrrusoverwinning kunnen blijken te zijn.

Hetzelfde geldt zeer waarschijnlijk ook voor andere doorstarts die voortgekomen zijn via de pre-pack. Zonder aanpassingen van de Nederlandse wet kan er, wanneer de conclusie van de advocaat-generaal door het Europees Hof overgenomen wordt, geconcludeerd worden dat de pre-pack in veel gevallen niet tot het gewenste resultaat zal leiden en om die reden kort na haar introductie weer van het toneel zal verdwijnen.