ADVIESRECHT ONDERNEMINGSRAAD TIJDENS FAILLISSEMENT

Feiten

Op 29 december 2015 is het faillissement van drogisterijketen DA uitgesproken. In het kader van een mogelijke doorstart heeft de curator meerdere biedingen op de activa van gefailleerde  ontvangen. De curator besluit vervolgens akkoord te gaan met een bieding waarbij niet de hoogste prijs zou worden betaald, maar waarbij wel de meeste arbeidsplaatsen worden behouden.

Ondanks het positieve resultaat voor (het merendeel van) de werknemers stelt de ondernemingsraad zich op het standpunt dat de curator hem ten onrechte niet om advies heeft gevraagd. Hij had de curator namelijk van informatie kunnen voorzien waardoor laatstgenoemde een beter afgewogen besluit had kunnen nemen. De leden van de ondernemingsraad waren het niet eens met selectiebeleid ten aanzien van de werknemers die (wel) een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden kregen en zij zagen een mogelijkheid om daar – via het adviesrecht ingevolge art. 25 WOR (Wet op de ondernemingsraden) - iets tegen te ondernemen. De curator was van mening dat hij bij zijn besluit geen rekening hoefde te houden met het adviesrecht van de ondernemingsraad.

Voornoemd dispuut heeft uiteindelijk geleid tot een procedure bij de Ondernemingskamer en uiteindelijk bij de Hoge Raad. De Hoge Raad mag zijn oordeel geven over de vraag of de curator bij een verkoop van de activa de ondernemingsraad ingevolge art. 25 lid 1 WOR om advies moet vragen. 

Oordeel Ondernemingskamer

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer geldt het adviesrecht van de ondernemingsraad in beginsel niet in geval van faillissement van de onderneming. Daarnaast zou voor toepasselijkheid van het adviesrecht ten minste zijn vereist dat de curator de onderneming voortzet.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad is het niet eens met het oordeel van de Ondernemingskamer. Vooropgesteld oordeelt de Hoge Raad dat de curator gehouden is ervoor zorg te dragen dat de regels uit de WOR tijdens het faillissement worden nageleefd. Daarbij geldt dat in beginsel geen advies van de ondernemingsraad is vereist indien de curator de activa van de onderneming verkoopt en het personeel ontslaat, ook niet als de verkoop of het ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. Voornoemde handelingen (waartoe de curator bevoegd is ingevolge de Faillissementswet) zijn gericht op liquidatie van het actief van gefailleerde in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Met een voortvarende en zo goedkoop mogelijke afwikkeling voor de boedel valt niet te rijmen dat de curator bij een dergelijke verkoop de ondernemingsraad vooraf om advies moet vragen.

In het geval de curator de activa verkoopt in het kader van een voortzetting of doorstart van de onderneming - en daarbij het vooruitzicht bestaat dat arbeidsplaatsen worden behouden - dan geldt volgens de Hoge Raad dat de ondernemingsraad ingevolge art. 25 lid 1 WOR wel vooraf om advies moet worden gevraagd.

Onder bepaalde omstandigheden en wanneer de redelijkheid en billijkheid dat toestaan is het voor de curator daarbij mogelijk af te wijken van de formele eisen uit art. 25 lid 2-6 WOR. Die formele eisen houden bijvoorbeeld in dat de ondernemingsraad binnen een bepaalde termijn en aan de hand van bepaalde voorschriften om advies moet worden gevraagd. Gezien het feit dat bij een voortzetting of doorstart van de onderneming van belang is dat de waarde (ongeveer) gelijk blijft is het noodzakelijk is dat zij snel plaats moet kunnen vinden. Om die reden zal de Hoge Raad de curator daarom de mogelijkheid hebben gegeven om de “vertragende” eisen uit art. 25 lid 2-6 WOR te kunnen omzeilen.

Voor meer informatie over het adviesrecht van de ondernemingsraad - zowel binnen als buiten een faillissement - kunt u contact opnemen met een advocaat van de insolventierecht- of arbeidsrechtsectie.

Door: Sander Meeusen

Hoge Raad 2 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:982)