BELANGRIJK NIEUWS RONDOM HET WETSVOORSTEL 'WET FRANCHISE'

Na positief advies van de Raad van State, hebben staatssecretaris Mona Keijzer en minister Sander Dekker op maandag 10 februari 2020 het wetsvoorstel ‘Wet Franchise’ namens de regering ingediend bij de Tweede Kamer (hierna: “het Wetsvoorstel”). De Tweede Kamer gaat dit Wetsvoorstel beoordelen, waarna er een aantal mogelijkheden zijn:

• het Wetsvoorstel wordt goedgekeurd en doorgestuurd naar de Eerste Kamer; of
• het Wetsvoorstel wordt geweigerd; of
• de Tweede Kamer is na een inhoudelijk debat van mening dat het Wetsvoorstel aangepast dient te worden op basis waarvan de regering een aangepast wetsvoorstel indient; of
• de (leden van de) Tweede Kamer stellen zelfstandig middels amendementen wijzigingen voor, waarna allereerst gestemd dient te worden over de verschillende amendementen en uiteindelijk over het gehele wetsvoorstel inclusief aangenomen amendementen. Indien het gewijzigde wetsvoorstel wordt aangenomen, wordt dit wetsvoorstel doorgestuurd naar de Eerste Kamer.

Indien de Eerste Kamer het Wetsvoorstel goedkeurt treedt het Wetsvoorstel na publicatie ervan als Wet Franchise in werking. Indien de Eerste Kamer het Wetsvoorstel afwijst, is het Wetsvoorstel (en daarmee de Wet Franchise) van de baan.

Het Wetsvoorstel is op hoofdlijnen ongewijzigd gebleven als we het Wetsvoorstel vergelijken met het concept van de Wet Franchise van 6 december 2018 (hierna: “het Concept”). Zo blijft de Wet Franchise van dwingend recht en ligt de nadruk van de Wet Franchise alsnog op de volgende vier onderwerpen binnen de franchiseverhouding:

1. de precontractuele uitwisseling van informatie;
2. de tussentijdse wijziging van een lopende franchiseovereenkomst;
3. de beëindiging van de franchisesamenwerking;
4. het overleg tussen franchisegever en zijn franchisenemer.

Toch zijn wel degelijk een aantal belangrijke en minder belangrijke veranderingen doorgevoerd.

Wat is er veranderd ten opzichte van het Concept?

Hoewel wij het Wetsvoorstel nog nader moeten bestuderen, willen wij een aantal veranderingen alvast aan u voorhouden.

Het Concept bevatte een korte omschrijving over wat onder een ‘franchiseformule’ dient te worden verstaan. Het begrip ‘franchiseformule’ is in het Wetsvoorstel meer uitgebreid omschreven, net als het begrip ‘franchiseovereenkomst’. Wij vinden deze aanpassingen een verbetering, aangezien duidelijker wordt ingekaderd welke activiteiten als het exploiteren van een franchiseformule worden aangemerkt. Dat is met name van belang vanwege het feit dat de gehele Wet Franchise van dwingend recht is en voor ondernemers op voorhand duidelijk moet zijn of deze wetgeving al dan niet van toepassing is.

De definitie van het begrip ‘afgeleide formule’ is daarnaast weliswaar concreter gemaakt, maar roept nog steeds vragen op. Omdat veel franchiseorganisaties met meerdere formules werken en de Wet Franchise in zijn geheel dwingend recht betreft, zal een dergelijke bepaling in de praktijk tot tal van discussies leiden.

Daarbij zijn – in tegenstelling tot het Concept – de definities ‘handboek’ en ‘duurzame gegevensdrager’ niet in het Wetsvoorstel opgenomen.

Het Concept bevatte ook veel open normen. Een deel van deze open normen zijn in het Wetsvoorstel meer ‘ingekleurd’. In het Wetsvoorstel is onder andere meer specifiek opgenomen waar de informatieverplichting van de franchisegever op ziet. Dit lijkt op het eerste oog een verbetering. Wat daarbij echter direct in het oog springt is de uitbreiding van artikel 913 lid 3 inzake het verstrekken van financiële gegevens door de franchisegever met betrekking tot de beoogde locatie. Bij het Concept bestond twijfel over de vraag of met de Wet Franchise een ‘prognoseplicht’ werd geïntroduceerd. Deze vraag lijkt op het eerste gezicht bevestigend te worden beantwoord, maar dat blijkt volgens de Memorie van Toelichting (hierna: “MvT”) toch niet het geval. In de MvT is expliciet opgenomen dat dit onderdeel geen verplichting behelst voor de franchisegever tot verstrekking van een omzetprognose. Tevens wordt niet beoogd af te wijken van de koers die de Hoge Raad ter zake heeft bepaald. Er wordt in het Wetsvoorstel in het midden gelaten wat exact met ‘financiële gegevens’ wordt bedoeld, maar uit de MvT kan worden opgemaakt dat gedoeld wordt op historische gegevens (o.a. resultaten ex-franchisenemer op deze locatie of vergelijkbare locaties, vestigingsplaatsonderzoeken en andere onderzoeken die betrekking hebben op de potentie van de locatie) op basis waarvan de beoogd franchisenemer een inschatting kan maken van de mogelijk te realiseren resultaten. Voorts kunnen bij algemene maatregel van bestuur de financiële gegevens nog nader worden aangeduid.

Een belangrijke aanpassing betreft daarnaast het schriftelijk vastleggen van de onderzoeksplicht van de franchisenemer. De franchisenemer moet ‘maatregelen nemen’ om te voorkomen dat hij dwaalt bij het sluiten van de overeenkomst. Wat die ‘maatregelen’ zijn wordt in het Wetsvoorstel in het midden gelaten, maar in de MvT wordt gerept van het deugdelijk bestuderen van de informatie die van de franchisegever wordt ontvangen, het zo nodig tijdig inschakelen van deskundige bijstand en eventueel het doen van navraag bij andere franchisenemers binnen de keten omtrent hun ervaringen met de exploitatie van de betreffende franchiseformule.

Een nieuwe (en voor ons vooralsnog lastig te begrijpen) bepaling is opgenomen in artikel 916 lid 2. De franchisegever dient de franchisenemers jaarlijks te informeren ‘in hoeverre de opslagen of andere financiële bijdragen die de franchisenemer in het voorafgaande boekjaar conform de eis van de franchisegever heeft gedaan, de kosten of investeringen dekken die de franchisegever met deze bijdragen beoogt of heeft beoogd te dekken’. Hoe vaker wij deze bepaling lezen, hoe lastiger wij het vinden om de gevolgen van deze bepaling te kunnen inschatten. Betekent dit dat de franchisegever bij alle vergoedingen die van de franchisenemer worden gevraagd dient op te nemen welke kosten of investeringen franchisegever daarmee beoogt te dekken? En wat is het gevolg indien meer wordt opgehaald? Of minder? En wat indien franchisegever tekort komt bij de ene vergoeding en teveel ophaalt bij een andere vergoeding? En wat is überhaupt teveel en voor welke kosten kan een bijdrage worden gevraagd? En wat is überhaupt een opslag? Wordt de marge die franchisegever maakt op de verkoop van bepaalde producten of diensten aan zijn franchisenemers als een opslag aangemerkt? Dit zijn zomaar een aantal vragen die in ons opkomen als wij dit artikel een paar keer doorlezen. Als wij er nog even over nadenken, kunnen wij zonder problemen nog tientallen vragen bedenken die op basis van dit ene artikel naar boven komen. Wij gaan er maar vanuit dat dit artikel bedoeld is om bijvoorbeeld inzage te verschaffen in bijvoorbeeld de marketinguitgaven van franchisegever die vanuit een marketingbijdrage van de franchisenemers worden betaald. Indien dit inderdaad de achterliggende gedachte is, wordt de formulering van dit artikel alleen maar onbegrijpelijker en de MvT maakt het er helaas niet duidelijker op.

In artikel 920 (artikel 919 in het Concept) is opgenomen welke bepalingen verplicht in de franchiseovereenkomst opgenomen dienen te worden. Hierbij valt op dat de bepaling inzake de voorwaarden, waaronder een verplichte afname van goederen of diensten is toegestaan, is komen te vervallen. Dat is wat ons betreft terecht omdat deze bepaling alleen maar vragen opwerpt en onduidelijkheid schiep.

Nieuw is tevens de bepaling in artikel 922 over de nietigheid van bepalingen in de franchiseovereenkomst die afwijken van de ‘verplichte’ bepalingen zoals opgenomen in artikel 920. Ook met deze bepaling hebben wij moeite, met name omdat we in Nederland meer dan 800 franchiseformules hebben en franchise zo breed wordt toegepast dat het wat ons betreft onmogelijk is alle formules over één kam te scheren in een Wet Franchise. En wanneer wordt een franchisenemer beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de franchiseovereenkomst ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’? Wederom een wat ons betreft onduidelijk begrip, wat tot grote problemen kan leiden indien een franchiseorganisatie naar achteraf blijkt dit begrip onjuist heeft uitgelegd. Dan kan immers een cruciale bepaling in de franchiseovereenkomst van rechtswege nietig zijn. En in hoeverre beperkt een relatiebeding een franchisenemer? En hoe zit het indien een franchisegever of opvolgend franchisenemer de hoofdprijs moet betalen voor het overnemen van de franchiserechten en deze beloning direct is gerelateerd aan toekomstige omzet? Staat het de ex-franchisenemer dan volledig vrij om na 12 maanden te trachten de omzet weer naar zich toe te halen, bijvoorbeeld vanuit een concurrerende organisatie?

Tot slot is in artikel 921 meer specifiek opgenomen wanneer de franchisegever instemming van de franchisenemer nodig heeft bij het wijzigen van de franchiseformule. Deze instemming kan onder meer worden gegeven door de meerderheid van alle franchisenemers, in plaats van door twee-derde van de meerderheid van het vertegenwoordigd orgaan van de franchisenemers.

Voor de huidige franchiseovereenkomsten is een overgangsbepaling van twee jaar opgenomen voor wat betreft het implementeren van de artikelen 920 en 921 van het Wetsvoorstel. Deze artikelen zien op de inhoud van de franchiseovereenkomst (artikel 920) en op het instemmingsrecht van de franchisenemer bij een wijziging in de franchiseformule (artikel 921). De overige bepalingen van het Wetsvoorstel zijn wel direct van toepassing na de inwerkingtreding van het Wetsvoorstel als Wet Franchise.

Wat verandert er concreet?

Voorlopig verandert er helemaal niets. Het Wetsvoorstel moet nog door de Eerste en Tweede Kamer en dat zal geruime tijd in beslag nemen. Het is lastig om concreet een termijn aan te geven, maar voordat de Wet Franchise is goedgekeurd (als dat al gebeurt) en feitelijk in werking treedt, zijn we minimaal een jaar (en mogelijk (veel) langer) verder.

Aan de andere kant worden de contouren van de Wet Franchise wel steeds duidelijker en lijkt de noodzaak van een Wet Franchise steeds breder gedragen te worden. Wij vinden dat nog steeds onbegrijpelijk, althans onbegrijpelijk voor zover de Wet Franchise niet alleen de pré-contractuele fase beslaat maar tevens in zijn geheel als ‘dwingend recht’ wordt aangemerkt. Met name nu de Wet Franchise ingrijpende voorwaarden stelt aan de inhoud van de franchiseovereenkomst, de samenwerking tussen partijen, de mogelijkheid voor een franchiseorganisatie om zich middels aanpassingen in de formule flexibel en innovatief op te stellen ten opzichte van de concurrentie en zelfs de wijze waarop partijen uit elkaar gaan en zich in de post-contractuele periode ten opzichte van elkaar dienen te gedragen.

Wij hebben er ook grote moeite mee dat feitelijk alle franchisegevers en franchisenemers op één hoop worden gegooid, waarbij alle franchisegevers als sterkere partij worden aangemerkt en alle franchisenemers als zwakkere partij. Daarvoor zijn naar onze mening de verschillen binnen de franchisesector te groot.

Wij zien wel de voordelen van het inkaderen van het speelveld voordat de franchiseovereenkomst wordt gesloten. Te vaak heeft een franchisenemer geen idee waar hij/zij voor tekent en regelmatig wijken de verwachtingen van de franchisenemer sterk af van de realiteit. Indien wij echter naar het totale plaatje van de Wet Franchise kijken, zien wij dat de sector er in ieder geval voorlopig eerder grote stappen op achteruit gaat dan vooruit. Indien de Wet Franchise in deze vorm wordt aangenomen, zullen hordes juristen op inventieve wijze trachten de wetgeving uit te hollen. Wat voegt artikel 921 toe indien op grote schaal in de franchiseovereenkomsten wordt opgenomen dat de franchisenemer instemt met aanpassingen tot een bepaald (bewust hoog ingesteld) niveau? En wat gebeurt er indien de franchiseorganisaties de open gelaten begrippen als ‘op enige wijze werkzaam zijn’, ‘voor zover redelijkerwijs van belang’ en  ‘redelijkerwijs te verwachten ondersteuning’ tezamen met de franchisenemers nader definiëren/inkleuren? En is het houdbaar om, zeker bij sterke merken, op te nemen dat alle goodwill aan de franchisegever toekomt? En aan de franchisegever vervalt? De MvT geeft in ieder geval expliciet aan dat bij soft franchise de goodwill-component eerder naar de franchisenemer verschuift dan bij harde franchise. En hoe zit het met een bepaling dat de franchisenemer helemaal niets mag overdragen als de franchiseovereenkomst eindigt? Het zal vele jaren duren voordat in de rechtspraak een duidelijke lijn te herkennen is in de wijze waarop moet worden omgegaan met de vele bepalingen en open normen die meer vragen opwerpen dan antwoorden geven. Wij verwachten tevens dat de Wet Franchise van invloed zal zijn op de looptijd van de overeenkomsten, de overdrachtsregelingen en het heel nauw inkaderen van de formule zelf. Door de formule op voorhand op te knippen in een aantal deelformules en slechts franchiserechten te verstrekken voor een deelformule, kunnen enkele nadelen van de Wet Franchise ondervangen worden. Door voor korte bepaalde tijd te contracteren of voor onbepaalde tijd met een redelijke opzegtermijn, kunnen de overeenkomsten die zijn gesloten met franchisenemers die niet willen meewerken aan een verandering simpelweg worden opgezegd.

Wij hopen dat (tenminste een aantal van) de leden van de Tweede Kamer zich goed laten voorlichten over de wenselijkheid van deze Wet Franchise en alsnog met een aantal substantiële aanpassingen komen die de Wet Franchise in de praktijk werkbaar maken, die de contractsvrijheid tot tenminste een bepaalde hoogte herstelt, waarbij recht wordt gedaan aan de belangen van een aantal franchiseorganisaties om flexibel en innovatief te kunnen zijn, die de goede naam van Nederland bij buitenlandse formules eer aan doet en die de sector een stap vooruit brengt in plaats van terugwerpt.

Dat neemt niet weg dat wij als LXA niet alleen dit proces nauwkeurig in de gaten houden, maar tevens vooruit denken over mogelijke oplossingen om een aantal nadelen van het Wetsvoorstel te ondervangen indien de Wet Franchise er toch ongewijzigd of met beperkte wijzigingen door de Kamers komt. Op het moment dat duidelijk is wat de Tweede Kamer doet, zullen wij al onze relaties benaderen met een maatwerkoplossing op basis van de status van dat moment.

Contact

Wij helpen u echter ook in de tussenliggende periode graag met uw vragen! U kunt hierover contact opnemen met onze franchisespecialisten: franchise@lxa.nl