TEGENSTRIJDIG BELANG BESTUURDER

Twee soorten tegenstrijdige belangen

Er zijn twee soorten tegenstrijdige belangen relevant in de huidige wetgeving, een direct tegenstrijdig belang en een indirect tegenstrijdig belang.

Direct tegenstrijdig belang

Er kan sprake zijn van een direct tegenstrijdig belang wanneer de bestuurder handelt met de vennootschap. Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer de vennootschap een auto verkoopt aan de bestuurder. De bestuurder heeft dan belang bij een zo laag mogelijke prijs, terwijl de vennootschap belang heeft bij een zo hoog mogelijke prijs.

Een ander voorbeeld is een schadevergoedingsprocedure die is aangespannen door de vennootschap tegen de bestuurder heeft de bestuurder een direct persoonlijk belang dat strijdig is met het belang van de vennootschap. Het spreekt voor zich dat een bestuurder in dergelijke gevallen niet ongestoord beide belangen kan blijven behartigen. Volgens de huidige wettelijke regeling[1] zou de bestuurder wel bevoegd zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen, maar zou hij zich volledig moeten onthouden van deelneming aan de voorafgaande besluitvorming. 

Indirect tegenstrijdig belang

Een indirect tegenstrijdig belang kan zich voordoen wanneer de vennootschap een overeenkomst aangaat met iemand van buiten de vennootschap, een derde. Wanneer blijkt dat de bestuurder een bepaalde connectie heeft met deze derde − een bepaalde financiële betrokkenheid buiten het vennootschappelijk belang om − dan kan er sprake zijn van een indirect tegenstrijdig belang. Ook immateriële of ideële betrokkenheid met de derde kan leiden tot een tegenstrijdig belang.

In het “Maas/Amazone” arrest[2] deed de situatie zich voor dat het bestuur van een vennootschap een arbeidsovereenkomst sloot met een zoon van één van de bestuurders. De Hoge Raad achtte hier een tegenstrijdig belang aanwezig aangezien in een dergelijk geval de kans groot is dat de bestuurder/vader voldoening zal putten uit het feit dat zijn zoon een mooie functie en een ruim salaris bedingt.

Een indirect tegenstrijdig belang is vaak niet gemakkelijk aan te tonen, zeker niet wanneer de bestuurder maar zeer beperkt betrokken is bij het belang van de derde. De vennootschap zal moeten bewijzen dat sprake is van tegenstrijdige belangen én dat de bestuurder nauw betrokken is bij het belang van de derde. Voor de vaststelling van een tegenstrijdig belang is niet vereist dat de − ondanks aanwezigheid van een strijdig belang − gemaakte rechtshandeling ook werkelijk tot benadeling van de vennootschap leidt. Voldoende is dat vast komt te staan dat de bestuurder dusdanig onverenigbare belangen heeft dat in redelijkheid getwijfeld kan worden of hij zich bij zijn acties louter heeft laten leiden door het vennootschappelijk belang.[3]  

Hoe te handelen bij een tegenstrijdig belang?

De bestuurder dient zich geheel van het besluitvormingsproces te onthouden, indien hij/zij een tegenstrijdig belang heeft. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder wordt echter niet aangetast. De bestuurder kan de vennootschap dus wel rechtsgeldig extern binden, ondanks het tegenstrijdig belang.

Mocht het zo zijn dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, dan dient de raad van commissarissen (RvC) het besluit te nemen. Bij gebrek aan een RvC komt deze bevoegdheid toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders, tenzij de statuten anders bepalen.

In de statuten is het mogelijk de tegenstrijdigbelangregeling uit te sluiten bij een eenpersoonsvennootschap, een concernvennootschap met de moedervennootschap als bestuurder en andere vennootschappen met één bestuurder en zonder RvC. Door het tegenstrijdig belang uit te sluiten blijft het bestuur − ondanks een tegenstrijdig belang − bevoegd te besluiten. Voor vennootschappen met meerdere bestuursleden is gehele uitsluiting van de tegenstrijdigbelangregeling niet mogelijk. Slechts indien het gehele bestuur en  de RvC tegenstrijdig belanghebbende is, kan de besluitvormingsbevoegdheid weer statutair bij het bestuur gelegd worden. Beursvennootschappen kunnen dit echter niet, aangezien zij zich dienen te houden aan de Corporate Governance Code.

Mogelijke gevolgen niet (h)erkennen van tegenstrijdig belang

Vernietiging besluit

Indien een bestuurder met een tegenstrijdig belang toch deelneemt aan de besluitvorming, leidt dit tot vernietigbaarheid van het besluit. Ieder (rechts)persoon met een redelijk belang bij vernietiging van het besluit, kan de vernietigbaarheid van het besluit inroepen. De vernietiging heeft in principe enkel interne werking. Een vereiste voor het inroepen van de vernietiging is wel dat de vernietiging een relevant gevolg zal hebben. Indien het bestuursbesluit reeds met rechtsgeldige vertegenwoordiging is uitgevoerd of zonder de stem van de besmette bestuurder ook een vereiste meerderheid voor het besluit was behaald, is van een relevant gevolg van de vernietiging geen sprake. Verder is nog van belang dat een verjaringstermijn van één jaar geldt om de vernietiging in te roepen, gerekend vanaf het moment waarop aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven.

Bestuurdersaansprakelijkheid

U vraagt zich misschien af wat er precies bereikt kan worden met het aantonen van een tegenstrijdig belang, indien de vernietiging van een besluit slechts interne werking kent. Het belang schuilt erin dat de vennootschap (of in geval van faillissement: de curator) de bestuurder op basis van onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatige daad aansprakelijk kan stellen voor eventuele schade door het besluit. Voor een beroep op onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatige daad is onder andere vereist dat er sprake is van schade en dat de bestuurder ten aanzien van die schade een ernstig verwijt valt te maken. Uit het arrest “Berghuizer Papierfabriek”[4] volgt dat een ernstig verwijt in ieder geval gemaakt kan worden indien een bestuurder zich niet heeft gericht naar het belang van de vennootschap.

Vernietiging van een besluit kan een eerste stap zijn in een aansprakelijkheidsprocedure, aangezien daarmee wordt vastgesteld dat de bestuurder met een tegenstrijdig belang heeft deelgenomen aan de besluitvorming. Overige leden van het bestuur kunnen ook persoonlijk aansprakelijk worden gesteld mits zij op de hoogte waren van het tegenstrijdig belang en geen maatregelen hebben genomen om de besmette bestuurder buiten de besluitvorming te houden.

Onrechtmatige daad door derde

Tot slot kan, enkel onder bijzondere omstandigheden, een derde door de vennootschap worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad, wanneer deze doelbewust profiteert van de vertegenwoordiging door een (met tegenstrijdig belang) ‘besmette’ bestuurder. Uit het arrest “Bibolini”[5] volgt dat er strijd met de goede trouw kan zijn, indien een derde bekend is met een bevoegdheidsgebrek en desondanks toch een overeenkomst aangaat. Deze beoordeling zal echter moeten worden gedaan aan de hand van de omstandigheden van het geval en zal niet snel tot vaststelling van onrechtmatig gedrag leiden.

Conclusie

Het is van belang dat u als bestuurder van een vennootschap alert bent op een eventueel tegenstrijdig belang van u of uw medebestuurders. Niet (h)erkennen van een tegenstrijdig belang voordat besluitvorming plaatsvindt kan op een later moment leiden tot vernietiging van het genomen besluit. Een dergelijke situatie kan ook leiden tot aansprakelijkheid van een bestuurder op basis van onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatige daad. Twijfelt u of sprake is van een tegenstrijdig belang? Neem dan gerust contact met ons op. 

[1] Artikel 2:129 lid 6 BW (NV) en 2:239 lid 6 BW (BV).

[2] HR 14 november 1940, ECLI:NL:HR:1940:AG1920 (Maas/Amazone).

[3]HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033 (Bruil-Kombex).

[4] HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011 (Berghuizer Papierfabriek).

[5]HR 17 december 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4503 (Bibolini).