HET ADVIESRECHT VAN DE OR: EEN STRUIKELBLOK VOOR OVERNAMES?

Wat was er aan de hand?

Uniface is een wereldwijde leverancier van een bedrijfssoftware-applicatietool. De eigenaar van Uniface, Marlin, treft verschillende voorbereidingen voor een voorgenomen veiling verkoop van alle aandelen (“controlled auction”) van Uniface.

In aanloop naar die veiling is het volgende geschied:

In mei 2016 wordt door Uniface een aantal adviseurs aangewezen om de voorgenomen verkoop voor te bereiden. In dat kader wordt onder meer een informatie memorandum (“IM”) opgesteld. Dit IM wordt in de periode van juni tot en met september 2016 met in totaal 36 geïnteresseerde partijen gedeeld.

Eind september 2016 deelt Uniface in een overlegvergadering aan de Ondernemingsraad (“OR”) mee dat (i) Marlin de mogelijkheden van een verkoop van Uniface onderzoekt, (ii) het proces zich nog in een vroeg stadium bevindt en (iii) nog geen koper bekend is.

In december 2016 heeft de advocaat van Marlin een rapport uitgebracht getiteld “Key legal notes on certain aspects concerning Uniface, Project Unite”.

Op dezelfde dag in december heeft de OR een document kortweg genaamd “Assessment Points” aan Uniface doen toekomen. Aan de hand van dit document vraagt de OR aan Uniface aandacht voor onder meer (a) de positie van de werknemers en (b) het verkoopproces waarin een meer centrale rol voor de OR dient te zijn weggelegd.

Uniface heeft niet op dit document gereageerd.

Tijdens een overlegvergadering medio februari 2017 vraagt Uniface aan de OR advies over een voorgenomen herfinanciering, waarmee het voor Uniface mogelijk zou kunnen worden om als een “stand-alone” bedrijf te opereren. Het voorgenomen besluit betreft kort gezegd het aantrekken van krediet ten behoeve van Uniface en het verstrekken van zekerheden. Een kleine twee weken later heeft de OR hierover positief geadviseerd.

Medio februari 2017 heeft een potentiële koper haar bod op Uniface verhoogd.

Op 26 april 2017 hebben de verkoper en de koper een “Signing Protocol” getekend met betrekking tot de voorgenomen transactie. In dit protocol is ten aanzien van het door de OR te verstrekken advies opgenomen dat, wanneer de OR niet binnen dertig dagen na het verzoek daartoe haar goedkeuring aan de voorgenomen transactie verleent, de voorgenomen transactie toch wordt doorgezet.

Twee dagen later, op 28 april 2017, heeft Uniface de OR om advies gevraagd over een voorgenomen besluit dat ziet op “the direct or indirect change of control” van Uniface. Uniface heeft de OR gevraagd om hierover binnen vier weken advies uit te brengen.

Bij deze aanvraag is géén onderliggende documentatie overlegd.

Op 10 mei 2017 heeft de OR haar reactie aan Uniface doen toekomen. De OR stelt dat de adviesaanvraag op wezenlijke punten tekortschiet en in ieder geval – voorzien van ondersteunende documentatie – behoort te bevatten:

1.     de beweegredenen van de voorgenomen overname;
2.     de structuur van de overname (een activa/passiva transactie, juridische fusie of aandelenoverdracht);
3.     de redenen waarom andere potentiële kopers zijn afgevallen; en
4.     de gevolgen voor het personeel.

Op 12 mei 2017 volgt een – summiere en gedeeltelijke - toelichting van Uniface. Ondersteunende documentatie wordt echter niet overlegd.

Op 19 mei 2017 voorziet Uniface de OR van een aantal documenten.

Uit de daarbij aangeleverde toelichting blijkt dat Uniface geen partij (meer) zal worden bij een kredietarrangement en de OR hierover niet langer om advies zal worden gevraagd.

Per e-mail van 29 mei 2017 heeft de OR aan Uniface geschreven dat zij geen “wezenlijke invloed” heeft kunnen uitoefenen op het voorgenomen besluit om de onderneming aan koper te verkopen.

Op 3 juni 2017 heeft Uniface de door de OR gestelde vragen deels beantwoord en aan de OR een reeks van documenten overlegd. De koopovereenkomst wordt echter niet overlegd, aangezien “de koopovereenkomst geen informatie bevat die relevant is voor de rechten van de OR op grond van de WOR [Wet op de OR]”, zo betoogt Uniface op 6 juni 2017.

Op 23 juni 2017 brengt de OR een negatief advies uit.

De gronden van de beslissing

De OR heeft terecht gesteld dat zij geen “wezenlijke invloed” op het besluit heeft kunnen uitoefenen, zo overweegt de Ondernemingskamer.

Uit de chronologie van feiten blijkt dat aan de OR niet tijdig om advies is gevraagd om de besluitvorming daadwerkelijk inhoudelijk te kunnen beïnvloeden.

Uniface en Marlin zijn dan ook tekort geschoten in hun zorgplicht ten aanzien van een goed verloop van het adviestraject. Uniface en Marlin hadden in redelijkheid niet tot het bestreden besluit (om tot de voorgenomen verkoop over te gaan) kunnen komen.

De Ondernemingskamer komt tot dit oordeel op grond van de volgende feiten en omstandigheden:

• pas op 21 april 2017 is de OR geïnformeerd over de voorgenomen verkoop. In feite was de verkoop op dat moment al afgerond en was koper de enige overgebleven bieder;
• toen op 28 april 2017 respectievelijk 12 mei 2017 de OR om advies is gevraagd over het voorgenomen besluit met betrekking tot de verkoop was het “Signing Protocol” tussen verkoper en koper al getekend. Bovendien was in het protocol de bepaling opgenomen dat de voorgenomen koop sowieso doorgang zou vinden; ook bij een negatief advies van de OR;
• het besluit tot de voorgenomen verkoop is onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt eveneens voor de besluiten die zijn genomen om (a) met koper “in zee te gaan” en (b) het scenario van de herfinanciering (als gevolg waarvan Uniface als een “stand-alone” onderneming kon blijven voortbestaan);
• de OR heeft onvoldoende informatie en documentatie ontvangen met het oog op het goed verlopen van de medezeggenschap. Dat de concept-koopovereenkomst in het kader van de adviesaanvraag niet met de OR is gedeeld, is voor de Ondernemingskamer onbegrijpelijk.

De beslissing

De Ondernemingskamer gebiedt Uniface en Marlin het besluit tot verkoop in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken. Daarnaast verbiedt de Ondernemingskamer Uniface en Marlin om uitvoering te geven aan het besluit.

De koop gaat dus voorlopig en wellicht voorgoed niet door.

Laatste redmiddel?

Artikel 26 lid 5 van de WOR lijkt Uniface en Marlin nog uitkomst te kunnen bieden. Dat artikel bepaalt namelijk dat voorzieningen van de Ondernemingskamer door derden verworven rechten niet aan kunnen tasten. Een ‘derde’ kan zich daarop echter alleen met succes op beroepen als deze derde te goeder trouw is.

Maar in dit geval zal daar niet snel sprake van zijn. Uniface en Marlin waren immers nauw bij de besluitvorming betrokken, onder meer doordat zij partij waren bij het “Signing Protocol”. Daarmee zijn zij niet te goeder trouw en is dus een beroep op art. 26 lid 5 van de WOR uitgesloten omdat koper zich volledig bewust was van de rechten van de OR.

Bij een schending van het adviesrecht van de OR kunnen de gevolgen dus - ook voor de koper – verstrekkend zijn.

Lees de uitspraak hier: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHAMS:2017:4123