AANVRAGEN EIGEN FAILLISSEMENT LEVERT BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID OP

De feiten

In oktober 2007 werd X BV opgericht voor de ontwikkeling, productie/ assemblage en verkoop van onbemande helikopters. De aandelen in X BV worden door A en B gehouden. Daarnaast zijn A en B gezamenlijk bestuurders.

Ter versterking van de financiering van X BV wordt in april 2010 een drietal participanten aangetrokken die ieder EUR 150.000,- investeren en medeaandeelhouders in X BV worden.

Tussen A en B ontstaat onenigheid. Deze onenigheid leidt ertoe  dat B zijn aandelen aan de andere aandeelhouders te koop aanbiedt en dat B (in augustus 2011) zijn managementovereenkomst met X BV opzegt.

Op 30 september 2011 worden de aandeelhouders uitgenodigd voor een aandeelhoudersvergadering (“AV”) op 17 oktober 2011. Als agendapunt 3 staat in de oproeping vermeld: “Toestemming aan de directie om faillissement van de vennootschap aan te vragen.”

Tijdens de AV van 17 oktober wordt de vertrekregeling van B door alle betrokken partijen geaccordeerd. Ook wordt er unaniem besloten om – conform agendapunt 3 – bestuurder A “toestemming te verlenen voor het aanvragen van faillissement indien dat noodzakelijk mocht blijken.”

Op 16 november 2011 schrijft de adviseur van X BV een notitie (“Notitie ten behoeve van continuïteit”) aan bestuurder A en de aandeelhouders.

Op 28 november 2011 vindt opnieuw een AV plaats. Daarin besluiten de drie overblijvende participanten om een lening van EUR 75.000,- aan X BV te verstrekken. Ook wordt er besloten om te onderzoeken of de verkoop en service van helikopters in een aparte dochtervennootschap zou moeten worden ondergebracht, los van de productie. Tenslotte wordt besloten om de organisatie af te slanken om zo lang mogelijk met de aanwezige en toegezegde middelen uit te komen. Het bedrag van EUR 75.000,-is de volgende dag aan X BV ter beschikking gesteld.

Op 15 december 2011 vindt  wederom een AV plaats. Tijdens deze AV wordt onder meer besloten om de beslissing over een nieuw op te richten vennootschap uit te stellen tot de volgende te houden AV op 24 januari 2012.

Op 16 december 2011 moet bestuurder A een ziekenhuisopname ondergaan. Mede in dat kader schrijft hij aan de aandeelhouders dat hij de adviseur van X BV heeft gevraagd om de in de AV goedgekeurde facturen te betalen en dat hij daarvoor aan de adviseur de bankpas heeft overhandigd.

Op 27 december 2011 heeft de adviseur (met de bankpas) (a) de salarissen van de twee werknemers, (b) de onkostennota van de interim manager en (c) de aan bestuurder A verschuldigde management fee over de maand september 2011 (ad EUR 5.950,-) betaald. Op dezelfde dag heeft bestuurder A het faillissement van X BV aangevraagd.

Op 11 januari 2012 wordt het faillissement van X BV uitgesproken.

Vervolgens is op 18 januari 2012 per post een stuk van een Braziliaans bedrijf bezorgd bij X BV. Deze post bevat een reeds op 5 december 2011 getekende “Non-Disclosure Agreement” en een op 23 december 2011 getekende “International Distribution Agreement”. Het Braziliaanse bedrijf zou daarmee in ieder geval een helikopter willen bestellen (ad EUR 225.000,-), om daarmee de verkoop van dergelijke helikopters verder te promoten. Door de postblokkade (ten gevolge van het faillissement van X BV) heeft de curator deze poststukken pas op 2 februari 2012 ontvangen.

De curator

De curator heeft bestuurder A aansprakelijk gesteld voor de door X BV geleden schade op grond van artt. 2:9 en 2:248 (bestuurdersaansprakelijkheid) en art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). In dat verband vordert de curator bestuurder A te veroordelen tot betaling van een voorschot op het boedeltekort, ter hoogte van EUR 250.000,-. Bovendien vordert de curator de terugbetaling van de management fee.

De rechtbank

De rechtbank Limburg oordeelt dat bestuurder A X BV (kennelijk) onbehoorlijk heeft bestuurd in de zin van artt. 2:9 en 2:248 BW. Het aanvragen van het faillissement door bestuurder A, in de wetenschap dat hij daartoe niet bevoegd was, valt aan te merken als  kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank acht bestuurder A hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan. Het gevorderde voorschot ad EUR 250.000,- wordt toegewezen. Ook de vordering tot terugbetaling van de management fee wordt toegewezen. Bestuurder A had, zo oordeelt de rechtbank, volledige wetenschap over de aanvraag van het faillissement, aangezien hij dit zelf heeft aangevraagd, en wel op de dag waarop hij de betaling heeft ontvangen.

Tegen dit vonnis gaat appellant in beroep.

Het hof

Het hof bekrachtigd het vonnis van de rechtbank. Daarbij overweegt het hof onder meer het volgende.

In de periode tussen 17 oktober en 27 december 2011 hadden alle betrokkenen de continuïteit van de onderneming voor ogen. In de twee gehouden AV’s na 17 oktober is het faillissement van X BV niet meer aan de orde geweest. Integendeel, er is besloten om meer geld in de onderneming te storten (wat vervolgens ook is gebeurd) en er is een nieuwe AV gepland voor januari 2012.

De betrokkenheid van de aandeelhouders, hun opstelling tijdens de AV’s, de aanvullende financiering en de periode die verstreken was sinds de in oktober gegeven toestemming brengt mee dat bestuurder A niet zonder nader overleg het faillissement had mogen aanvragen. Evenmin heeft bestuurder A zijn de medeaandeelhouder geïnformeerd over (a) zijn voornemen om faillissement aan te vragen, (b) de aanvraag van het faillissement en (c) de daadwerkelijke faillietverklaring van X BV.

Bovendien was de toestemming die bestuurder A meende te hebben voor het aanvragen van faillissement geen onvoorwaardelijk toestemming, maar een toestemming onder de conditie “indien dat noodzakelijk mocht blijken”. Daarmee was dus een eigen beoordeling door bestuurder A vereist. Bestuurder A heeft echter géén onderzoek gedaan naar de stand van zaken omtrent de “kwestie Brazilië”, die voor X BV toch zeer positieve vooruitzichten leek te gaan opleveren. Ook heeft bestuurder A géén onderzoek gedaan naar de financiële toestand van X BV. Hij heeft immers bij de eigen aanvraag van het faillissement op 27 december 2011 aangegeven dat de salarissen niet meer betaald konden worden, terwijl de salarissen nu juist wel waren betaald. Bovendien heeft bestuurder A op de dag van de eigen aanvraag van het faillissement ook zelf nog een betaling van X BV ontvangen.

Het hof oordeelt dat van een zorgvuldig handelend bestuurder mag worden verwacht dat hij de laatste stand van zaken verifieert, voordat hij zulke drastische stappen neemt als het aanvragen van het faillissement. Bovendien had bestuurder A de stand van zaken ook vóór de mondelinge behandeling van de faillissementsaanvraag op 11 januari 2012 nog kunnen en behoren te bezien.  

Vervolg

Bovengeschetste casus is redelijk uniek. Het is vrij uitzonderlijk dat een bestuurder op grond van art. 2:248 BW wordt veroordeeld tot voldoening van het boedeltekort louter en alleen omdat hij het faillissement heeft aangevraagd, terwijl hij daartoe niet (meer) bevoegd was. Vaak is de aanvraag van een faillissement het gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling. In deze casus vormt de aanvraag zelf het onbehoorlijk bestuur.

Hoe dan ook, het laatste woord hierover is nog niet gezegd. Uit het faillissementsverslag van de curator blijkt dat bestuurder A tegen het arrest van het hof in cassatie gaat.

Wordt dus vervolgd.

Lees de uitspraak hier.