Eerste uitspraak over COVID-19 en onvoorziene omstandigheden

Dit is een vraag die velen bezig houdt de afgelopen weken. In het specifieke geval dat aan de NCC werd voorgelegd, heeft de NCC geoordeeld dat "de coronacrisis mogelijk een onvoorziene omstandigheid is, maar niet van dien aard dat eiseres naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de fee-verplichting mag verwachten". De rechters zagen in dit geval dus geen grond om de gemaakte afspraken aan te passen vanwege een beroep op de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid.

Belangrijk is om op te merken dat niet kan worden gezegd dat een vordering tot het wijzigen van een overeenkomst op grond van de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid nooit kan slagen. De NCC vond in dit specifieke geval dat de gemaakte afspraken al een weloverwogen verdeling van de risico’s bevatten. De uitspraak van de NCC geeft dus geen regel die steeds en strikt moet worden gehanteerd. De materie blijft voor een groot deel afhangen van de feiten en omstandigheden van het specifieke geval. Steeds moet op grond van deze feiten en omstandigheden worden afgewogen wat een redelijke en billijke verdeling van risico’s is.

Een samenvatting van de kwestie waarover de NCC oordeelde volgt hieronder (tekst is ontleend aan de uitspraak en staat op www.rechtspraak.nl).

In deze zaak draait het om de vraag of er tussen partijen een Transaction Agreement (TA) tot stand gekomen is, en zo niet, of de fee van 30 miljoen euro die in dat geval verschuldigd is, moet worden gewijzigd of verminderd op de voet van artikelen 6:94, 248 of 258 BW vanwege de huidige coronacrisis. De voorzieningenrechter (CSP) van de Netherlands Commercial Court beantwoordt beide vragen ontkennend.

Vaststaat dat gedaagde de TA niet heeft ondertekend. Het vereiste van “execute and deliver” in de Letter of Intent (LOI) is onder Nederlands recht weliswaar geen vormvereiste, maar wel belangrijk als bewijsmiddel van het bestaan van een overeenkomst. In de M&A praktijk waarin partijen werkzaam zijn, betekent dit dat er een hoge drempel geldt voor het alsnog aannemen van een overeenkomst op basis van gedrag of uitlatingen van adviseurs van gedaagde. Wat eiseres in dit kader heeft aangedragen, is onvoldoende. Er is geen feitelijke grondslag aanwezig om dit gedrag en deze uitlatingen toe te rekenen aan gedaagde zelf. Daarom is het onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat gedaagde haar verplichtingen uit de Transaction Agreement (betalen van 169 miljoen euro en het afnemen van de aandelen) moet nakomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij zijn overeengekomen om bij het niet tekenen van de TA een fee van 30 miljoen Euro te betalen. Gedaagde stelt echter dat de fee moet worden verminderd of gewijzigd vanwege de coronacrisis (zie hiervoor). De voorzieningenrechter volgt haar daar niet in. De coronacrisis is mogelijk een onvoorziene omstandigheid, maar niet van dien aard dat eiseres naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de fee-verplichting mag verwachten. De bedoeling van de fee was om partijen aan te sporen tot het aangaan van de transactie en om risico’s tussen hen te verdelen. De fee beperkt de exposure van partijen. Dat doel zou worden doorkruist, als de fee zou kunnen worden verminderd bij een waardedaling van de target-onderneming. Dat zou het namelijk makkelijker maken om in zo’n geval de transactie niet te doen. Als de situatie van de doelmaatschappij zo slecht is als gedaagde stelt, dan is betaling van de fee een snelle uitweg uit de verplichting tot betaling van de koopprijs van 169 miljoen euro en uit de risico’s die zijn verbonden aan het draaiend houden van de doelmaatschappij. Als de gevolgen van de coronacrisis blijken mee te vallen, lijkt de fee van 30 miljoen euro wellicht hoog, maar dat is wel wat partijen redelijk vonden toen zij afstand deden van hun recht om zich te beroepen op onredelijkheid van de fee. De subsidiaire vordering tot betaling van de fee van 30 miljoen euro wordt daarom toegewezen.