Heeft de saneerder recht op betaling van meerwerk bij niet-geïnventariseerd asbest?

Achterliggende feiten

Begin 2015 heeft de gemeente Utrecht na een aanbestedingstraject een circulair sloopproject ter zake een aantal oude panden gegund aan een saneerder. Het werk is kort daarop door de saneerder aanvaard. Onderdeel van de overeengekomen sloopwerkzaamheden was het saneren en afvoeren van asbesthoudende beglazingskit uit de kozijnen van de buitengevels. Het ging daarbij in totaal om 284 kozijnen, waarin stuk voor stuk asbest verwerkt zat.

De gemeente had voorafgaand aan het uitvoeren van de werkzaamheden een type-A asbestinventarisatie laten uitvoeren door inventariseerder Checkpoint. Uit de type-A inventarisatie volgde dat circa 1.450 strekkende meters asbest rondom de kozijnen in de buitengevels aanwezig was. Na een door Checkpoint geadviseerde type-B inventarisatie bleek echter dat er maar liefst circa 3.000 strekkende meter asbest was aangetroffen in de beglazingskit.

Op grond van deze aanvullende inventarisatie kwamen de gemeente en de saneerder in een afrekenstaat van 8 juli 2015 een prijs van € 30,- per extra strekkende meter asbesthoudend kit overeen.

Uiteindelijk werd door de saneerder echter ruim 15.000 strekkende meters asbesthoudende beglazingskit gesaneerd en afgevoerd. De saneerder had de gemeente in een eerder stadium gewaarschuwd voor meerkosten en stuurde kort daarop twee meerwerkfacturen van respectievelijk € 87.000,- en € 425.000,-. Ter onderbouwing van deze facturen, wees de saneerder op de in de afrekenstaat overeengekomen prijs van € 30,- per extra strekkende meter asbesthoudend kit.

De gemeente betwistte echter de meerwerkfacturen verschuldigd te zijn, waarop de saneerder in een procedure bij de rechtbank betaling van de meerwerkfacturen heeft gevorderd. De rechtbank wees de vordering toe. Vervolgens gaat de gemeente in hoger beroep.

Standpunten van de gemeente in hoger beroep

In hoger beroept stelt de gemeente zich op het standpunt dat de door de saneerder opgegeven gesaneerde meters asbesthoudend kit onjuist zijn berekend. Daarnaast – en dat is veel belangrijker - stelt de gemeente dat, zelfs al zou er inderdaad 15.000 meter asbest zijn verwijderd, dit niet tot meerwerk of extra kosten heeft geleid voor de saneerder.

Beoordeling door het Hof

Het Hof overweegt dat de vraag of de saneerder recht heeft op betaling van meerwerk, moet worden beantwoord aan de hand van de meerwerkbepaling zoals opgenomen in de afrekenstaat van 8 juli 2015. Deze meerwerkbepaling moet volgens het Hof worden uitgelegd aan de hand van de bekende Haveltex-maatstaf. Op grond van de Haviltex-maatstaf moeten contractuele bepalingen worden uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daarin in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Daarbij acht het Hof allereerst van belang dat de afgesproken prijs van € 30,- per extra strekkende meter asbesthoudend kit tot stand is gekomen op basis van een circulaire wijze van slopen, waarbij de asbesthoudende kit van de kozijnen zou worden geschrapt en de kozijnen vervolgens zouden worden hergebruikt. Ook wijst het Hof op de omstandigheid dat de meerwerkbepaling is opgenomen naar aanleiding van de constatering van Checkpoint dat er meer asbest in de kozijnen was aangetroffen dan aanvankelijk gedacht.

De gemeente – en daarmee tevens de saneerder - mocht verwachten dat de eventueel extra te verrekenen meters beglazingskit zien op de aanwezigheid van beglazingskit waaruit voor de saneerder daadwerkelijk extra werkzaamheden of kosten zouden voortvloeien. Over en weer mochten partijen niet van elkaar verwachten dat de enkele aanwezigheid van meer asbest in de kozijnen, ook als dat niet of slechts beperkt tot extra werkzaamheden of kosten zou leiden, de saneerder recht zou geven op betaling van meerwerk tegen een (op basis van circulaire sloopwijze) berekende prijs van € 30,- per strekkende meter.

Door de saneerder is niet onderbouwd dat de aanwezigheid van meer beglazingskit in de verwijderde kozijnen extra werkzaamheden of kosten hebben veroorzaakt, laat staan kosten die een prijs van € 30,- per meter rechtvaardigen. De door de saneerder beschreven werkwijze is namelijk hetzelfde voor ieder kozijn waarin asbesthoudende kit aanwezig was. Er moest door de saneerder al rekening worden gehouden met de aanwezigheid van 3.000 strekkende meters verspreid over alle 284 kozijnen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt volgens het Hof niet in te zien dat meer asbesthoudende beglazingskit – in dezelfde kozijnen – tot een andere werkwijze of extra handelingen heeft geleid. Immers werd steeds het hele kozijn, met glas, onder asbestcondities met een kraan uit de muur getrokken en vervolgens afgevoerd.

Omdat het Hof op grond van de hiervoor besproken overwegingen reeds van oordeel is dat de saneerder geen recht heeft op het gefactureerde meerwerk, komt het Hof niet meer toe aan de bespreking van het argument van de gemeente betreffende de onjuiste berekening van de meters asbest.

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst het door de rechtbank toegewezen meerwerkbedrag af.

Conclusie

Waarschuwen en onderbouwen

In onze praktijk zien wij regelmatig dat geschillen ontstaan naar aanleiding van extra, niet-geïnventariseerd asbest dat door de saneerder wordt aangetroffen. Vaak zullen saneerders dan een beroep doen op de meerwerkbepaling van artikel 7:755 BW, voor zover deze niet contractueel is uitgesloten. Belangrijk is dat de aannemer – in dit geval de saneerder – de opdrachtgever altijd voorafgaand aan het uitvoeren van het meerwerk (schriftelijk) waarschuwt voor de extra kosten die dat met zich meebrengt. Wanneer deze waarschuwing achterwege wordt gelaten, zal de rechter een beroep op meerwerk afwijzen.

Het besproken arrest illustreert daarnaast dat het van groot belang is dat een beroep op meerwerk en daarmee het bestaan en de omvang van het meerwerk altijd voldoende wordt onderbouwd. Bij een onvoldoende onderbouwing zal de rechter een beroep op meerwerk afwijzen. Het niet althans onvoldoende onderbouwen van het meerwerk, is de saneerder dan ook duur komen te staan.

Overigens stappen wel meer saneerders in diezelfde valkuil. In een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 30 oktober 2019 (www.raadvanarbitrage.nl, zaak nummer 36.749), ging het ook om een saneerder die het bestaan en de exacte omvang van de extra werkzaamheden niet had onderbouwd. Ook in deze zaak werd de meerwerkclaim van de saneerder wegens een gebrek aan onderbouwing van het meerwerk afgewezen.

Oplossingen

In onze praktijk zien wij dat de wettelijke meerwerkbepaling van artikel 7:755 BW in sommige gevallen contractueel wordt uitgesloten door de opdrachtgever, zodat daar überhaupt geen beroep op kan worden gedaan door een saneerder. Echter, ook dan hoeft een saneerder niet altijd met lege handen achter te blijven. Vaak kan immers in dat geval een beroep worden gedaan op de – vaak vergeten - wettelijke bepaling van de kostenverhogende omstandigheden (artikel 7:753 BW).

Indien de UAV 2012 op de overeenkomst van toepassing is, kan daarnaast ook een beroep worden gedaan op paragraaf 47 UAV (kostenverhogende omstandigheden) of paragraaf 29 lid 3 UAV (verschillen in afmetingen of in de toestand van bestaande werken en terreinen). Dit alles natuurlijk wel voor zover de genoemde bepalingen niet ook contractueel zijn uitgesloten en voor zover de saneerder ook dan een volledige en deugdelijke onderbouwing verschaft.

Wilt u meer informatie over dit onderwerp, wenst u advies in een lopende kwestie of wilt u bijgestaan worden in een procedure, neem dan vrijblijvend contact op met onze specialisten op het gebied van het civiele vastgoedrecht: Tim Segers, Inge Franken en Rianne van Pelt.