TRANSITIEVERGOEDING VERSCHULDIGD BIJ SCHENDING RE-INTEGRATIEVERPLICHTINGEN?

Met de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is de aanspraak en hoogte van een ontslagvergoeding (de zgn. transitievergoeding) wettelijk verankerd. 

Voordeel voor werkgevers is dat de transitievergoeding  aanzienlijk lager uitvalt dan de (uitkomst van de) kantonrechtersformule die voorheen als richtlijn werd gebruikt, én dat er meer zekerheid over het verschuldigde bedrag bestaat (de variabele correctiefactor bestaat immers niet meer).  Een veel ervaren nadeel is dat de transitievergoeding eigenlijk altijd verschuldigd is als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt nadat die 2 jaren of langer heeft geduurd.

De wet regelt de mogelijke afwijkingen van de transitievergoeding in positieve en negatieve zin.
Zo is bepaald dat aan werknemer een extra (billijke) vergoeding kan worden toegekend als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door de werkgever, en –andersom- dat de transitievergoeding gedeeltelijk of geheel kan komen te vervallen als de werknemer ernstig verwijtbaar handelt. De regering heeft een aantal voorbeelden gegeven van deze laatste situatie.

Het betreft hier bijv. de situatie dat werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, bedrog, andere misdrijven die ertoe leiden dat werknemer het vertrouwen van werkgever onwaardig wordt, of in strijd met de praktijk en toegepaste bedrijfsregels geld leent uit de bedrijfskas, óf  bijv. op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te stellen.  Eén van de genoemde voorbeelden is de situatie dat de werknemer herhaaldelijk, en ook na toepassing van een loonopschorting, ziekteverzuim- en controlevoorschriften zonder goede redenen niet naleeft.

Uit de tot op heden verschenen rechtspraak is gebleken dat rechters zeer terughoudend omgaan met deze uitzonderingen. Het aantal uitspraken waarin werknemers geen of maar een gedeelte van de transitievergoeding toegekend kregen (omdat ze ernstig verwijtbaar hadden gehandeld) is schaars.  In de meeste gevallen blijkt dat bepaald gedrag toch niet ernstig genoeg is om tot verval van de vergoeding te leiden.

Recent zijn er op dit gebied (schending van re-integratie-verplichtingen) twee uitspraken verschenen die wel ‘werkgeversvriendelijk’ genoemd mogen worden, en waarin de rechters hebben geoordeeld dat de werknemers zodanig verwijtbaar waren dat zij het met een ontslag zonder vergoeding moesten bekopen.

Hof Amsterdam

In deze zaak betrof het een werknemer die bij een bureau werkzaam was dat mensen met een WSW-indicatie begeleidt. Bij werkgever geldt een verzuimprotocol waarin o.a. is opgenomen dat werknemers bij ziekte minimaal een half uur voor aanvang van de werktijd telefonisch contact moeten opnemen met hun leidinggevende, men telefonisch bereikbaar moet zijn, en verplicht is gehoor te geven aan een oproep van de bedrijfsarts. De werknemer in kwestie heeft een WSW-indicatie, en is al sinds 1996 in dienst van werkgever. Vanaf begin 2015 is hij enkele malen arbeidsongeschikt. Op 13 januari 2015 heeft werknemer het werk zonder enig bericht verlaten en is werkgever er pas begin februari in geslaagd werknemer te bereiken. Werknemer wordt uitgenodigd voor een gesprek, maar komt niet opdagen. Er wordt een nieuwe uitnodiging verstuurd, op welk gesprek hij wel verschijnt. Tijdens die bespreking worden afspraken gemaakt dat werknemer zich zal houden aan verzuimregels. In april 2015 valt werknemer weer uit en ondergaat hij een maagoperatie. In juli 2015 volgt werknemer het advies van de bedrijfsarts niet op om voor 3 uur per dag te gaan re-integreren. Werkgever heeft werknemer thuis opgezocht, maar trof hem niet thuis.  Werknemer is opnieuw schriftelijk gewezen op de verzuimregels en het belang die na te leven. Ook in augustus volgt werknemer het plan van aanpak met daarin een urenopbouw niet op. Werknemer is er op gewezen dat hij dan een deskundigenoordeel moet aanvragen en er geen loon wordt betaald als hij zou wegblijven. Werknemer komt niet, en het loon wordt opgeschort.  Op 16 september 2015 wordt de loonbetaling weer hervat nadat werknemer aan werkgever een deskundigenoordeel heeft overhandigd. Kort daarna gaat het weer mis, hetgeen ertoe leidt dat werknemer geen salaris ontvangt van 1 oktober 2015 tot 9 december 2015. Werknemer werkt volgens advies van de bedrijfsarts van 22 december tot 6 januari 2016. Op 5 januari 2016 vindt een gesprek plaats waarin werknemer wordt aangesproken op het niet telefonisch ziekmelden en bereikbaar zijn, en wordt aan hem ‘voorwaardelijk ontslag’ opgelegd. Werknemer verschijnt vanaf 11 januari 2016 wederom niet op het werk, komt niet op spreekuur van bedrijfsarts, en is slecht bereikbaar. Voor werkgever is de maat vol. Zij heeft opnieuw het loon stopgezet en een ontbindingsverzoek ingediend (op grond van verwijtbaar handelen resp. vertrouwensbreuk). Het UWV heeft in een deskundigenoordeel vastgesteld dat de re-integratie inspanningen van werknemer onvoldoende waren. 

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, maar kent aan werknemer nog wel een transitievergoeding toe. De werkgever is het daar (gelet aan de lange waslijst van gebeurtenissen en de hardnekkigheid waarmee werknemer weigert om verzuimregels op te volgen) niet mee eens en gaat in hoger beroep. Het hof stelt de werkgever in het gelijk.

Het Hof stelt vast dat werknemer vanaf januari 2015 een structureel gedrag van miscommunicatie aan de dag heeft gelegd, en het verzuimprotocol veelvuldig heeft genegeerd. De door werkgever toegepaste disciplinaire maatregelen en loonsancties hebben geen verandering in dat gedrag kunnen bewerkstelligen. Ook hecht het Hof belang aan het deskundigenoordeel waaruit blijkt dat werknemer zich onvoldoende heeft ingespannen om te re-integreren. Van verzachtende omstandigheden die het gedrag van werknemer verklaren of kunnen rechtvaardigen is niet gebleken. Door dit alles kan volgens het Hof van werkgever niet meer verlangd worden om de arbeidsovereenkomst nog langer in stand te houden. Bovendien was het structureel niet naleven van de verzuimregels volgens Hof aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen, zodat er géén vergoeding aan de werknemer toekomt.  

Kantonrechter Roermond

De zaak die werd voorgelegd aan de kantonrechter in Roermond was anders. Hoewel het ook hier ging om verwijten in de re-integratiesfeer, betrof het niet het structureel niet naleven van de spelregels bij verzuim, maar het weigeren resp. niet voortvarend oppakken van passende re-integratiewerkzaamheden.

In deze zaak draaide het om een 50-jarige vestigingsmanager (van een casino) voor wie in september 2016 al eens ontbinding was verzocht (het verwijt was toen dat werknemer beslissingen had genomen waartoe hij niet bevoegd was). De kantonrechter heeft dat ontbindingsverzoek echter  afgewezen. Na het verschijnen van deze afwijzende ontbindingsbeschikking vindt een gesprek plaats tussen de werknemer, diens leidinggevende en HR-medewerkers om te praten over werkhervatting. Afgesproken wordt eerst het oordeel van de bedrijfsarts daarover af te wachten. De bedrijfsarts oordeelt eind november 2016 dat de spanningen in de arbeidsverhouding moeten worden opgelost, maar dat er geen medische bezwaren zijn om de werkzaamheden geleidelijk te gaan uitbouwen. Werknemer geeft daarop aan te willen re-integreren in Roermond, maar werkgever vindt dat niet de aangewezen plek en verzoekt hem om te re-integreren in Venray, hetgeen wordt gewijzigd in Helmond. Werknemer meldt zich in Helmond, maar vertrekt onmiddellijk weer als hem wordt verzocht om bepaalde werkzaamheden in de zaal te verrichten. Hij vindt dat werk niet passend, en geeft aan een deskundigenoordeel te zullen aanvragen. Werkgever staakt in afwachting van dat deskundigenoordeel de loonbetaling. Werknemer reageert niet op uitnodigingen van werkgever voor gesprekken om over de werkzaamheden te praten, en wil eerst het deskundigenbericht afwachten. Er volgt correspondentie waarin zelfs met een ontslag gedreigd wordt en ook advocaten van partijen wisselen standpunten uit. In een deskundigenoordeel van 12 januari 2017 oordeelt de arbeidsdeskundige van UWV dat de door werkgever uitgevoerde re-integratie inspanningen niet voldoende zijn (omdat werknemer een portofoonoortje zou moeten gebruiken bij het aangeboden werk). Ondertussen is door partijen ook al mediation ingezet die op 2 februari 2017 is beëindigd.  In de gesprekken met de HR-afdeling houdt werknemer vol dat hij alleen in zijn oude filiaal in Roermond wenst terug te keren, en als hem wordt gevraagd om op een spreekuur van een arbeidsdeskundige in Den Bosch te verschijnen, weigert hij dat. Hij wil dat het gesprek in Roermond plaatsvindt. Om werknemer tegemoet te komen wordt hij uitgenodigd voor een gesprek in Helmond, maar werknemer komt niet opdagen. De arbeidsdeskundige oordeelt na onderzoek dat het eigen werk van werknemer passend is mits hij geen gebruik hoeft te maken van een portofoonoortje. Werkgever roept werknemer voor die werkzaamheden op in Helmond maar werknemer komt niet opdagen.

Beide partijen hebben een verzoekschrift ingediend. Werkgever voert als reden aan dat werknemer zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt door vanaf november 2016 stelselmatig te weigeren om overleg te voeren over hervatting van het werk, en niet met werkgever in  gesprek wil over de vraag waarom hij het aangeboden werk niet passend vindt.  Ook verwijt werkgever de medewerker dat hij (tweemaal) heeft geweigerd om naar gesprek met arbeidsdeskundige te komen (als dat niet in Roermond zou plaatsvinden). De kantonrechter volgt de redenering van deze werkgever, en oordeelt dat de tekortkomingen van werknemer dermate ernstig zijn dat ze aanleunen tegen een dringende reden voor ontslag.  Hoewel werknemer eerder mocht menen (o.b.v. het deskundigenoordeel van januari 2017) dat hij de aangeboden werkzaamheden (wegens het gebruik van het oortje) mocht weigeren, kon hij dat volgens de rechter op basis van het latere deskundigenbericht (februari 2017) niet meer, omdat daaruit bleek dat gebruik van oortje niet vereist was. Verder had werknemer geen goede redenen om de uitnodigingen voor gesprek met de AD in Helmond te weigeren, en was hij gewaarschuwd wat er zou kunnen gebeuren als hij geen gehoor zou geven aan de oproep voor werkzaamheden (nl. ontslag), en de loonopschorting werknemer ook niet op andere gedachten had weten te brengen volgens de kantonrechter is dit gedrag dermate ernstig dat het ontbinding rechtvaardigt, zonder dat aan werknemer een vergoeding toekomt.

Conclusie

In beide zaken hebben de rechters dus geoordeeld dat de schending van de re-integratie-verplichtingen door werknemers zo ernstig waren dat de werknemers naar een transitievergoeding konden fluiten. Hoewel iedere zaak uiteraard anders is, zijn hieruit er wel een paar algemene aanbevelingen af te leiden:  

• Het is van belang om goed te documenteren wanneer de verzuimregels worden overtreden en de werknemer er aantoonbaar op aan te spreken;
• Ook is het belangrijk om een (loon)maatregel te treffen als werknemer geen gehoor geeft aan verzoeken van werkgever / bedrijfsarts;
• Met zo’n loonsanctie mag niet te lang worden gewacht, maar het is wel belangrijk om eerst te waarschuwen dat bij niet naleven van de instructies/verzoeken het loon wordt stopgezet;
• Verder is het verstandig om een deskundigenoordeel bij UWV te vragen.  Een deskundigenoordeel waarin UWV oordeelt dat de re-integratie inspanningen van werknemer onvoldoende zijn, draagt immers bij aan het ontslagdossier, en kan het standpunt dat er aan werknemer geen vergoeding meer toekomt ondersteunen.  

Mocht u vragen hebben over dit onderwerp dan kunt u daarvoor uiteraard bij ons terecht. Wij voorzien u graag van advies.

Bron: 

Hof Amsterdam 25 april 2017, AR 2017-0561

Kantonrechter Roermond 12 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4387