Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen: mag een werkgever om een QR-code vragen?

In de Wet publieke gezondheid (Wpg) is momenteel uitputtend opgesomd in welke sectoren een coronatoegangsbewijs als voorwaarde kan worden gesteld voor deelname aan resp. toegang tot voorzieningen. Dat betreft de zgn. ctb-plichtige sectoren:

• cultuur,
• evenementen,
• georganiseerde jeugdactiviteiten,
• horeca en
• sport

De overheid is middels een ander wetsvoorstel ook bezig met het uitbreiden van deze ctb-plichtige sectoren (met niet-essentiële detailhandel en niet essentiële dienstverlening), en de mogelijkheid tot het invoeren van het zgn. 2G-ctb in bepaalde sectoren.[1]

In de Wet Publieke gezondheid geldt nu nog een uitzondering voor de toegang van personen die beroeps- of bedrijfsmatig werkzaamheden verrichten in die aangewezen sectoren. 

Met andere woorden: een horecagelegenheid moet haar bezoekers wel om een ctb vragen, maar mag dat juist niet vragen aan haar werknemers, of bijv. de loodgieter die een reparatie komt verrichten.

Het wetsvoorstel beoogt hierin wijziging aan te brengen.

Het ingediende wetsvoorstel heeft tot doel om:

a) de inzet van een ctb in de ctb-plichtige sectoren uit te breiden tot o.a. werknemers en andere werkenden[2]; en

b) om op bij ministeriële regeling aangewezen terreinen een ctb als voorwaarde te stellen voor eenieder die in het kader van beroep of bedrijf, dan wel als vrijwilliger toegang wenst tot een arbeidsplaats.

Ad a) verbreding inzet van het ctb op de arbeidsplaats in ctb-plichtige sectoren en onderwijs

Daar waar nu al een verplichting geldt voor klanten en bezoekers om een ctb te laten zien, biedt het onderhavige wetsvoorstel de mogelijkheid om dezelfde verplichting op te leggen aan een ieder die in het kader van een beroep of bedrijf, dan wel als vrijwilliger toegang wenst tot een arbeidsplaats. Het gaat hier niet alleen om werknemers, maar ook andere werkenden, zoals zzp-ers, stagiaires, of leveranciers. Indien dat nodig is kan de minister nadere regels stellen of differentiëren tussen personen, arbeidsplaatsen en werkzaamheden of lokaal maatwerk bieden.

Voor bedrijven die al met de ctb-plicht te maken hadden, denk aan de horeca, biedt dit onderdeel duidelijkheid. Zij mogen -als het voorstel ongewijzigd wordt aangenomen- iedereen om een QR-code vragen (en hoeven dus geen onderscheid meer te maken tussen klanten en werkenden).

Verder kunnen ook toeleveranciers van ctb-plichtige sectoren ‘profiteren’ van een dergelijke verduidelijking. Van hun werknemers (bijv. monteurs / bezorgers etc.) kan eenvoudiger worden verlangd dat zij bij deze klanten een QR-code laten zien. 

Ad b)  verbreding inzet van het ctb op de arbeidsplaats op andere terreinen dan de ctb-plichtige sectoren

De tweede aanpassing (onder b) zal menig werkgever tegenvallen. Door de diverse berichten in de media bestond immers de verwachting dat de overheid het voor alle werkgevers mogelijk zou maken om een ctb-controle in te voeren. D.w.z. geen plicht (zoals in de onder a) genoemde categorie) maar wel het recht om indien dat voor waarborgen van veilige werkomgeving nodig is een ctb-controle bij je onderneming in te voeren. Van het voornemen om werkgever die keuze te geven, heeft de regering toch afgezien[3]. 

In het huidige wetsvoorstel wordt enkel de mogelijkheid geïntroduceerd om buiten de ctb-plichtige sectoren bij ministeriële regeling andere terreinen aan te wijzen waar een ctb-plicht kan gaan gelden ook voor werkenden. 

De keuze voor het invoeren van een ctb is dus niet aan werkgevers, maar aan de minister, die in een regeling bepaalde terreinen kan aanwijzen waarvoor een (tijdelijke) ctb-plicht geldt.

Wat precies de criteria zijn voor het aanwijzen van die terreinen blijkt niet duidelijk uit de wet of de daarbij behorende Memorie van Toelichting (MvT). De MvT geeft enkel aan dat een terrein alleen wordt aangewezen als dat vanuit epidemiologisch opzicht noodzakelijk is. D.w.z. terreinen die vanwege de aard van het werk of de arbeidsomstandigheden, als risicovolle situatie kunnen worden aangemerkt met het oog op transmissie van het virus.

Volgens de MvT zullen die risicovolle situaties zich vaak kenmerken als ongeplaceerde omgevingen waar afstand houden moeilijk is en waar mensen zich voor minstens 15 minuten op korte afstand van elkaar bevinden, en/of omgevingen waar de luchtkwaliteit/ventilatie matig tot slecht is. Volgens de MvT zal een ctb-plicht niet snel aan de orde zijn voor een  kantooromgeving, maar bijv. wel voor fabrieksomgevingen, waar thuiswerken geen alternatief is.

Áls de minister een bepaald terrein aanwijst, dan geldt er voor de werkgever die onder die werkingssfeer valt dus de plicht (niet de keuze) om op ctb te controleren. De controleplicht geldt niet, indien de werkgever op een andere -ook in de ministeriële regeling bepaalde alternatieve- wijze zorgdraagt voor een beschermingsniveau dat vergelijkbaar is met het beschikken over een ctb. Die alternatieve maatregel wordt dus ook door de minister bepaald/beschreven, maar in beginsel gebaseerd op een OMT-advies.

Gevolgen voor werknemers bij niet tonen van ctb

In de memorie van toelichting laat de regering zich ook uit over de mogelijke gevolgen van het niet meewerken aan een ctb-plicht door de werknemer. In de MvT (p.20) staat daarover het volgende geschreven:

‘Het algemene uitgangspunt op grond van artikel 628 van Boek 7 BW, is dat ook wanneer een werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet verricht, hij in beginsel recht op loon behoudt. Tegelijkertijd is dit algemene uitgangspunt niet absoluut. Indien het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen, zoals wanneer de werknemer die geen ctb toont geen opvolging geeft aan redelijke instructies van de werkgever of in redelijkheid een voorstel van de werkgever niet had mogen weigeren, dan komt dit niet langer voor rekening van de werkgever. Een belangrijke factor bij deze beoordeling is de mogelijkheid voor de werknemer om zich te laten testen om een ctb te verkrijgen, en of dit gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden voor de werknemer redelijkerwijs van hem kan worden gevergd. Veel hangt hier, gelet op het open karakter van de normen, af van de concrete situatie. Komen de werkgever en de werknemer samen niet tot een voor beide partijen bevredigende oplossing, dan kan de werkgever, als ultimum remedium, ervoor kiezen de arbeidsovereenkomst te beëindigen.’

Conclusie

Als deze wet de eindstreep haalt, is dus nog niet duidelijk in welke (deel)terreinen een ctb-controle kan, of beter gezegd moet, worden ingevoerd. Dat moet nog bij ministeriële regeling(en) worden bepaald en dat kost tijd. Hopelijk zullen deze duidelijk/concreet zijn, zodat er niet allerlei nieuwe discussies en vragen ontstaan. Zoals valt mijn bedrijf nu wel of niet onder het beschreven (deel)terrein? wat moet ik als werkgever voor maatregelen treffen ter vervanging van de ctb-plicht? etc.

In vele sectoren zal bovendien geen ctb-plicht worden ingesteld. Mogen die werkgevers dan zelf besluiten een ctb-controle in te voeren?  Er zijn schrijvers[4] die bepleiten dat die bevoegdheid er wel is als dat noodzakelijk is voor het bieden van een veilige werkomgeving.

Wat door de MvT al wel duidelijker is geworden, is wat de gevolgen voor werknemers zijn bij het geen gehoor geven aan de ctb-plicht. Hieruit volgt namelijk:

• Dat het niet tonen van het ctb tot gevolg kan hebben dat de werkgever de werknemer geen toegang meer verschaft tot de arbeidsplaats.
• Indien de werkgever de mogelijkheid heeft om de werknemer tijdelijk arbeid te laten verrichten op een andere arbeidsplaats waar geen ctb-plicht geldt, dan kan het 1) in redelijkheid van de werkgever worden verlangd dat hij de werknemer toegang verschaft tot die alternatieve arbeidsplaats, en 2) kan in redelijkheid van werknemer worden verwacht dat hij een redelijke instructie van de werkgever opvolgt om de arbeid op die alternatieve arbeidsplaats uit te voeren.
• Als het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen (zoals wanneer de werknemer die geen ctb toont geen opvolging geeft aan redelijke instructies van de werkgever of in redelijkheid een voorstel van de werkgever niet had mogen weigeren) kan een loonsanctie worden opgelegd. Een belangrijke factor bij deze beoordeling is of de werknemer de mogelijkheid heeft om zich te laten testen, en of dit gelet op de frequentie en concrete testmogelijkheden voor de werknemer redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.[5] ; en tot slot
• Dat als werkgever en werknemer niet tot een bevredigende oplossing kunnen komen, dat zelfs kan leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Er moet dan wel sprake zijn van een voldragen ontslaggrond en herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie moet niet mogelijk zijn.

Het wetsvoorstel moet nu door de Kamer(s) worden behandeld. Of het ongewijzigd de eindstreep haalt, is dus nog onzeker. Wij houden u uiteraard van de ontwikkelingen op de hoogte.

Vooruitlopend op de inwerkingtreding is voor een ondernemer nog het volgende van belang. Het invoeren van een QR-controle kan worden gezien als een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (aangelegenheden die te maken hebben met de veiligheid, gezondheid en welzijn). Voor het vaststellen of wijzigingen van dergelijk beleid is de instemming van de Ondernemingsraad nodig. Mogelijk kunt u in uw overleg met de OR dus al op dit onderwerp anticiperen.

Mocht u hierover nog vragen hebben of van gedachten willen wisselen, neem dan contact op met een van de advocaten van Team Arbeidsrecht.

Links naar het wetsvoorstel en Memorie van Toelichting treft u hier aan:

Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen

[1]  Wijziging van de Wet publieke gezondheid (35961) en Tijdelijke wet differentiatie coronatoegangsbewijzen (nr. 35973), te vinden op: https://www.tweedekamer.nl/zoeken?qry=coronatoegangsbewijzen&srt=date%3Adesc%3Adate&fld_prl_kamerstuk=Wetsvoorstellen&clusterName=Tweedekamer.nl

[2] Met uitzondering van een categorie beroepen (zoals politie, brandweer, ambulancemedewerker etc) die op de betreffende locatie moeten zijn voor bieden van noodzakelijke hulp.

[3] In de Memorie van Toelichting bij het wetvoorstel, p. 35 wordt opgemerkt dat o.a. vanwege de zorgen over verstoorde ontwikkelingen tussen werkgever en werknemer, en de toegenomen polarisatie in de samenleving, besloten is om het wetsvoorstel zodanig aan te passen dat er geen sprake meer is van het bieden van de mogelijkheid aan de werkgever om een ctb in te zetten. 

[4] Zie bijv. artikel van G. Boot , Y. Erkens e.a. in Trouw 9 november 2021:  https://www.trouw.nl/opinie/werknemer-verplichten-tot-coronatest-lijkt-juridisch-gezien-geen-bezwaar~be582110/

[5] In de memorie wordt toegelicht dat de overheid de kosten voor het testen draagt en er in een fijnmazig netwerk van testlocaties wordt voorzien, waardoor het voor iedereen mogelijk is om zich binnen een reisafstand van 30 minuten te laten testen.