OVERGANG VAN DE ONDERNEMING EN OVER TE NEMEN ARBEIDSVOORWAARDEN: DE MANDJESVERGELIJKING VAN ALBERT HEIJN

Feiten

Werkneemster is op 31 juli 1989 in dienst getreden bij (rechtsvoorganger van) de V.O.F. de Block Koningshoek. De Block was franchisenemer van Albert Heijn-supermarkten in Maassluis. De laatste functie die werkneemster vervulde was Teamleider Verkoop. Op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is de cao Levensmiddelenbedrijf van toepassing.

De AH- supermarkten van De Block zijn in november 2015 door Albert Heijn overgenomen. Daarbij zijn ook de werknemers van De Block door Albert Heijn overgenomen, waaronder werkneemster. Vast staat dat alle rechten en plichten op grond van de Wet Overgang van Ondernemingen in stand zijn gebleven.

Aan werkneemster is medegedeeld dat haar dienstverband bij Albert Heijn zal worden voortgezet vanwege de overname en zij de functie Senior medewerker Verkoop gaat uitvoeren. Verder is haar medegedeeld dat de cao voor Personeel van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (hierna: VGL-cao) op haar arbeidsovereenkomst van toepassing is.

Daarbij heeft Albert Heijn met de overname de methode van de zogeheten ‘mandjesvergelijking’ gehanteerd. Met de toepassing van deze methode worden de arbeidsvoorwaarden van een werknemer bij de franchisenemer vergeleken met de arbeidsvoorwaarden van een werknemer bij Albert Heijn. Dat betekent dat, in het geval dat de arbeidsvoorwaarden van een werknemer bij Albert Heijn slechter zijn dan bij de franchisenemer, aan die werknemer ter compensatie een persoonlijke toeslag ter hoogte van het verschil tussen het oude en nieuwe salaris wordt toegekend.

In dat kader is aan werkneemster in november 2015 medegedeeld dat haar salaris (ad € 1.530,88 bruto p/mnd) zou worden vermeerderd met (o.a.) een persoonlijke toeslag, zodat zij hetzelfde bedrag (ad € 1.869,82 bruto p/mnd) als bij De Block zou ontvangen. Ook is haar medegedeeld dat de persoonlijke toeslag met de helft van de loonsverhoging volgens de VGL-cao zal worden afgebouwd.

In januari 2017 heeft FNV aan Albert Heijn medegedeeld dat zij met voornoemde gang van zaken in strijd handelt met de regels bij overgang van de onderneming. Om die reden heeft werkneemster een verklaring voor recht gevorderd dat Albert Heijn de persoonlijke toeslagen niet mag afbouwen, maar juist moet verhogen met loonsverhogingen op grond van de VGL-cao.

Regels bij overgang van de onderneming

Op grond van (Europese) wet-en regelgeving, waaronder Richtlijn 2001/23/EG, is het verboden arbeidsvoorwaarden door een overgang van de onderneming te wijzigen. Dat geldt met name ook voor de samenstelling van het loon, ook al blijft het totale bedrag van het loon na de overname hetzelfde. Een werknemer kan geen afstand doen van deze rechten, ook niet wanneer de nadelen die voor hem uit die afstand voortvloeien, worden gecompenseerd door zulke voordelen dat hij er globaal gezien niet op achteruit gaat.

Verder geldt dat als op de overgenomen werknemer onmiddellijk de bij de nieuwe werkgever van kracht zijnde cao (hier de VGL cao) toepasselijk wordt, de regels over beloning uit die cao er niet toe mogen leiden dat overgedragen werknemers een wezenlijk salarisverlies ondergaan in vergelijking met hun situatie voorafgaand aan de overgang.

Uitspraak

In deze uitspraak is de kantonrechter van oordeel dat wanneer bovengenoemde regels worden toegepast op de mandjesvergelijking van Albert Heijn, de conclusie is dat deze niet in overeenstemming is met de wettelijke regels bij overgang van de onderneming.

De kantonrechter oordeelt dat Albert Heijn door toepassing van de mandjesvergelijking de salarisvoorwaarden en de salarissamenstelling heeft veranderd, met name door verlaging van het basissalaris en door toekenning van een persoonlijke toeslag, die vervolgens niet meer wordt verhoogd maar juist wordt afgebouwd. Deze wijziging houdt direct verband met de overgang van de onderneming en is niet toegestaan, zelfs niet als het totale bedrag van het loon hetzelfde zou blijven. Door toepassing van de VGL cao is bovendien sprake van een salarisverlies en Albert Heijn verhoogt de persoonlijke toeslag niet met de loonsverhogingen van de VGL-cao. Deze gang van zaken leidt bij werkneemster tot een salarisverlies van bijna € 25,00 bruto per vier weken. Dit brengt voor werkneemster een relevante inkomensachteruitgang met zich mee die ook de loonsverhogingen van de VGL-cao per saldo ongedaan maakt. Voorts wordt in de overweging betrokken dat het salarisverlies in de toekomst alleen maar zal toenemen.

Wijzigingsmogelijkheden

Alleen onder bepaalde omstandigheden is het de verkrijger toegestaan de arbeidsovereenkomst van de overgenomen werknemers te wijzigen. Dat kan alleen als het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat, als de vervreemder een dergelijke wijziging ook had kunnen doorvoeren en als de wijziging geen verband houdt met de overgang van de onderneming.

Albert Heijn heeft in deze zaak een beroep gedaan op deze wijzigingsmogelijkheid, maar haar beroep faalt doordat zij heeft nagelaten te stellen dat De Bock het basissalaris had mogen wijzigen en een af te bouwen persoonlijke toeslag had kunnen overeenkomen. Evenmin is in dit verband een beroep gedaan op een eenzijdige wijzigingsmogelijkheid uit artikel 7:611 of 7:613 BW. 

Albert Heijn heeft hiernaast betoogd dat zij met de toepassing van de mandjesvergelijking de arbeidsvoorwaarden wil harmoniseren en geen inkomensverschillen wenst tussen werknemers met vergelijkbare functies. De kantonrechter oordeelt in dit verband dat de omstandigheid dat een werkgever arbeidsvoorwaarden van overgenomen werknemers op één lijn wil brengen met de arbeidsvoorwaarden van overige werknemers, moet worden geacht verband te houden met de overgang van onderneming, hetgeen niet is toegestaan. De wens tot harmonisering kan daarom geen grond opleveren voor afwijking van de wettelijke regels bij overgang van onderneming dan wel voor wijziging van arbeidsvoorwaarden.

Een ander argument dat Albert Heijn inbrengt is dat werkneemster en andere werknemers in zijn algemeenheid hebben ingestemd met de mandjesvergelijking. Ook deze stelling wordt door de kantonrechter afgewezen, omdat een werknemer geen afstand kan doen van rechten die hij aan dwingende bepalingen van Richtlijn 2001/23/EG ontleent. Hierbij is van belang dat in de aanbiedingsbrief aan betreffende werknemers niet is vermeld dat de mandjesvergelijking een inkomensachteruitgang met zich brengt wanneer zich een loonsverhoging in de VGL-cao voordoet en de persoonlijke toeslag dan juist wordt afgebouwd. De kantonrechter oordeelt dat onder dergelijke omstandigheden ondertekening van de aanbiedingsbrief niet kan worden gezien als instemming met de mandjesvergelijking.

Oordeel

De mandjesvergelijking van Albert Heijn is in strijd met de regels bij overgang van de onderneming. Toch heeft de kantonrechter de vordering van werkneemster afgewezen. Dat komt omdat partijen zijn overeengekomen dat werkneemster de functie van Senior medewerker Verkoop zou gaan vervullen. Deze functie is wezenlijk anders dan de functie die werkneemster voor de overname vervulde, namelijk die van Teamleider Verkoop. Bovendien is deze functie qua functie/salarisniveau een lager ingeschaalde functie. Deze overeengekomen functiewijziging en het daaraan gekoppelde salaris houden geen verband met een overgang van de onderneming en is daardoor wél toegestaan.

Conclusie en advies

Als vaststaat dat er sprake is van een juridische overgang van de onderneming, dan gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten (zoals salaris, bedongen arbeid, werktijden, concurrentiebeding, vakantiedagen etc.) die op dat moment bij oude werkgever bestonden, over op de nieuwe werkgever. Ook de diensttijd die bij de overgegane onderneming gold blijft in stand.

Op de overgenomen werknemers blijft ook de oorspronkelijke cao (van voor de overgang) in de basis van toepassing, totdat er een nieuwe cao van kracht wordt die van toepassing is op de overgegane onderneming/ personeel.

Een wijziging van arbeidsvoorwaarden is wegens overgang van de onderneming aldus niet toegestaan, uitzonderingen daargelaten zoals dat aan de orde was in onderhavige uitspraak van de kantonrechter, namelijk dat de nieuwe werkgever een wezenlijk andere functie met de werknemer was overeenkomen. In dat geval gaan de regels van overgang van de onderneming niet meer op en kan er een nieuwe arbeidsovereenkomst met andersluidende voorwaarden worden overeengekomen.

Het is raadzaam dat u zich in geval van een overname altijd goed laat adviseren, met name ook ten aanzien van werknemers die wel/niet mee overgaan en alle gevolgen van dien. 

Door: Cristel Seijger