ONRECHTMATIG VERKREGEN BEWIJS VS. HET RECHT OP PRIVACY

Het is een gegeven dat een werknemer recht heeft op privacy ook op de werkvloer. Dit recht is neergelegd in de Grondwet en Europese verdragen. Bovendien werken de privacy rechten van werknemers via het beginsel van “goed werkgeverschap” door in het Nederlandse arbeidsrecht, en geeft de Wet bescherming Persoonsgegevens (Wbp) concrete normen voor de wijze waarop persoonlijke gegevens van werknemers mogen worden verwerkt. De Wbp wordt in mei 2018 vervangen door de strengere Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVP), waarin zeer hoge boetes zijn gesteld op overtredingen. Lees hier het artikel van Brigitte Vleer en Pascal van Boxtel over deze nieuwe wet en de impact op HR-beleid. Bovendien kan de schending van privacy rechten zelfs strafbaar gesteld zijn (bijv. bij heimelijk cameratoezicht en schending briefgeheim).

In de praktijk  kunnen werkgevers echter groot belang hebben om onderzoeksmethoden te hanteren die op gespannen voet staan met deze privacy rechten. Bijvoorbeeld om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is, bedrijfseigendommen ontvreemdt of bijvoorbeeld zijn geheimhoudingsplicht en/of concurrentieverbod overtreedt.

In strafrechtelijke procedures wordt onrechtmatig verkregen bewijs uitgesloten, en kan het dus niet bijdragen aan de bewijslevering. Dat is anders in civiele procedures. Ook in de arbeidsrechtpraktijk blijkt dat rechters bewijs dat onrechtmatig is verkregen vaak wél meenemen in hun beoordeling.  

Juridisch kader

Bij de beantwoording van de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een procedure kan worden meegewogen of moet worden uitgesloten, dient de civiele rechter steeds het belang van de waarheidsvinding af te wegen tegen de overige in het geding zijnde belangen zoals bijvoorbeeld de schending van de privacy.[1]

Uit de rechtspraak blijkt dat –behoudens bijzondere omstandigheden- het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid aan het licht komt, en het belang dat partijen erbij hebben om hun stellingen aannemelijk te kunnen maken, meestal zwaarder weegt dan het belang van uitsluiting van bewijs. Zo blijkt ook uit onderstaande zaken.

• Rechtbank Rotterdam (27-3-2013, AR-2013): Werkgever vordert een schadevergoeding van twee voormalige werknemers die goederen uit het magazijn hebben verduisterd. Dit is komen vast te staan aan de hand van camerabeelden die werkgever met behulp van een  recherchebureau heeft gemaakt. Werknemer stelt dat het maken van de geheime videobeelden in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens en artikel 139f van het Wetboek van Strafrecht.  Van strijd met de Wbp is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Bij gebreke aan enige concrete aanwijzing betreffende de personen of de goederen die bij de verdwijningen betrokken waren en gezien het belang van het geheim blijven van het onderzoek, valt volgens de rechter niet in te zien waarom werkgever voor een minder vergaande onderzoeksmethode had kunnen kiezen (proportionaliteitsvereiste). Hetzelfde geldt voor de door werknemer gestelde verplichting voor werkgever om hem op de hoogte te stellen van het verwerken van zijn persoonsgegevens. Nu deze verwerking noodzakelijk was ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten, was sprake van de uitzonderingssituatie als bedoeld in de Wet bescherming persoonsgegevens[2]. De camerabeelden mochten dus als bewijsmiddel worden gebruikt.
• De rechtbank Rotterdam (7 februari 2017 AR 2017-0998) oordeelde ook over een geval waarin een werkgever naar aanleiding van een vermoeden dat werkneemster concurrerende activiteiten ontplooide haar zakelijk mailaccount had bekeken, en er achter kwam dat werkneemster grote hoeveelheden bestanden had doorgestuurd naar haar privé-hotmailaccount. Daarop had de werkgever de werkneemster op non-actief gesteld en de  zakelijke telefoon en laptop, die zij ook privé gebruikte, ingenomen. Via die telefoon en laptop heeft werkgever vervolgens toegang verkregen tot WhatsApp berichten en hotmailcorrespondentie van werkneemster, waaruit bleek dat zij vertrouwelijke gegevens doorspeelde naar de concurrent. De rechter oordeelde dat WhatsApp en Hotmail tot het privédomein van werkneemster behoren, en werkgever -door zich toegang te verschaffen zonder de instemming van werkneemster- een ernstige inbreuk had gemaakt op haar privacy. Er was volgens de rechter sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. De rechter oordeelde echter ook dat het enkele feit dat werkgever inbreuk heeft gemaakt op de privacy, hoe ernstig ook, onvoldoende is om het overgelegde bewijs uit te sluiten. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, die niet zijn gebleken. Dit leidde ertoe dat het onrechtmatig verkregen bewijs in de procedure werd toegelaten als bewijsmiddel. De rechter oordeelde vervolgens aan de hand van de overgelegde bewijzen dat werkneemster zich schuldig had gemaakt aan onrechtmatige concurrentie en legde aan haar een verbod op om zakelijke betrekkingen te onderhouden met klanten en prospects van werkgever en gebood werkneemster om eventueel reeds aangegane overeenkomsten met die partijen te beëindigen.

Dat onrechtmatig verkregen bewijs in het arbeidsrecht bijna nooit wordt uitgesloten betekent niet dat op de privacy schending geen sanctie staat. Uit de rechtspraak blijkt dat het onrechtmatig verkrijgen van bewijs kan leiden tot toekenning van hoge schadevergoedingen.

• Zo oordeelde Hof Den Haag (13 december 2016, AR-2016-1448) bijv. dat de werkgever die de Dropbox en privé berichten op de ingeleverde telefoon van een werkneemster had bekeken (zonder dat  hij een concreet vermoeden had dat werkneemster in strijd met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst of onrechtmatig handelde)  een ernstige inbreuk op haar privacy had gemaakt en een forse billijke vergoeding moest betalen (€ 34.000,= naast de transitievergoeding), ondanks dat wel was gebleken dat werkneemster over vertrouwelijke informatie beschikte (zoals schermafbeeldingen van de loonstroken van de directeur).
• De rechtbank Amsterdam in 2014 (AR-2014-0462) kende een schadevergoeding toe aan een werknemer die terecht op staande voet ontslagen was wegens schending van het verbod op nevenwerkzaamheden en het geheimhoudingsbeding. Werkgever had (onder het mom van een software-update) de telefoon en laptop van werknemer ingenomen om deze vervolgens te onderzoeken. De rechter vond dat werkgever onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat hij een concreet vermoeden had dat werknemer in strijd handelde met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, of onrechtmatige of strafbare handelingen verrichtte. De werkgever had zich toegang verschaft tot de privé-G-mail-accounts en de WhatsApp berichten van werknemer bekeken, waaruit bleek dat werknemer vertrouwelijke informatie had doorgespeeld aan de concurrent. Omdat de telefoon en laptop ook privé mochten worden gebruikt hadden deze berichten een privékarakter, en pleegde de werkgever daarmee volgens de rechter een inbreuk op de privacy van werknemer. Het feit dat werkgever de privé-berichten van werknemer ook in een andere procedure (tegen een andere werknemer) had gebruikt, leverde een  extra schending van de privacy op.  De rechter passeerde het verweer van werknemer dat het onrechtmatig verkregen bewijs niet mag worden meegenomen in de beoordeling. Volgens de rechter volgt uit de vaststelling dat het bewijs onrechtmatig is verkregen in het algemeen niet dat de resultaten van het onderzoek in een civiele procedure buiten beschouwing moeten worden gelaten. Wel moet voorkomen worden dat het recht op privacy van een werknemer door het (onbelemmerd) gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs ernstig zou worden uitgehold. Er werd daarom een schadevergoeding van € 7.500 toegekend.

Conclusie

Of de toegenomen aandacht voor privacybescherming en de invoering van de AVG gaan zorgen voor een kentering in de rechtspraak is niet te voorspellen. De les uit de rechtspraak is in ieder geval dat het feit dat de werkgever onrechtmatig verkregen bewijs mag gebruiken in een procedure geen vrijbrief mag zijn om het recht op privacy van de werknemer te schenden. Indien niet is voldaan aan de gestelde voorwaarden, riskeert werkgever een schadevergoeding, boete of zelfs een strafrechtelijke veroordeling.

Ter voorkoming van een onrechtmatige inbreuk op de privacy moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

• Werkgever moet een gerechtvaardigd doel hebben: een concreet vermoeden dat werknemer onrechtmatig handelt;
• Het kan niet op een andere, minder ingrijpende manier worden aangetoond (proportionaliteit);
• het onderzoek moet zo beperkt en gericht mogelijk zijn (subsidiariteit).

Ook het kenbaarheidsvereiste speelt een belangrijke rol speelt bij de vraag of een werkgever rechtmatig handelt als hij de privacy van zijn werknemer schendt. Is aan de werknemer voldoende kenbaar gemaakt dat werkgever telefoon-, emailverkeer, social media etc. kan controleren, of bijv. (verborgen) camera’s kan inzetten?

Het is dus van belang om als werkgever te beschikken over een goed met de ondernemingsraad afgestemd protocol met betrekking tot de (inzet van) diverse controlemiddelen, en in een voorkomend geval goed te bekijken of aan de voorwaarden (gerechtvaardigd doel, proportionaliteit en subsidiariteit) wordt voldaan.

Wij zijn u graag behulpzaam bij het opstellen, controleren en/of updaten van uw beleid, en vanzelfsprekend graag bereid om uw vragen over dit onderwerp te beantwoorden.

[1] Deze belangenafweging vinden we ook terug in artikel 8 onderdeel f Wbp (art. 6 lid 1 onderdeel f AVG) waarin is aangegeven dat een verwerking van persoonsgegevens is toegestaan als het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke (of een derde) zwaarder weegt dan het grondrecht op privacy.

[2] artikel 43 sub b Wbp