NEVENWERKZAAMHEDEN: WERKEN IN DE BAAS Z’N TIJD?

Twee recente uitspraken

Geen ontslag: In de eerste zaak[1] had een werknemer tijdens werktijd enkele e-mails verzonden in het kader van zijn eigen bedrijf. Werkgever was er niet van op de hoogte dat werknemer (überhaupt) nevenwerkzaamheden verricht. Toch oordeelde de rechter dat in dit geval het behartigen van privézaken onder werktijd niet kan leiden tot een rechtsgeldig ontslag. Het aantal e-mails was onvoldoende, de nevenwerkzaamheden hadden geen invloed op zijn functioneren bij werkgever en het niet melden van de nevenwerkzaamheden rechtvaardigt evenmin ontslag. Er waren namelijk geen (voldoende) duidelijke interne voorschriften over nevenwerkzaamheden. Ook speelde in deze zaak mee dat de werkgever op onjuiste wijze ‘bewijs’ had vergaard door de pc van werknemer te onderzoeken zonder diens toestemming.

Wel ontslag: In de tweede zaak[2] ging het om een werknemer die tijdens werktijd een klein doorzichtig plastic zakje met een groen ‘kruid’ kreeg toegeschoven. Het zakje zou een sample rozemarijn bevatten voor zijn online webshop voor groente en fruit. Ongeacht of het zakje wel of niet rozemarijn bevatte  (het vermoeden bestond dat het om drugs ging) oordeelde de rechter dat het verwijtbaar was dat de werknemer in de baas z’n tijd nevenwerkzaamheden verrichtte. Met de werknemer was contractueel overeengekomen dat het hem was verboden nevenwerkzaamheden te verrichten, tenzij de werkgever daarvoor toestemming geeft. De werknemer werd dan ook ontslagen omdat hij volgens de rechter had moeten begrijpen dat geen toestemming zou worden verleend voor nevenwerkzaamheden die ten koste gaan van de ‘primaire’ werkzaamheden.

Nevenwerkzaamheden toegestaan?

Zonder een duidelijk verbod daartoe mag een werknemer niet zomaar worden beperkt in zijn keuze om naast zijn (hoofd)werkzaamheden andere werkzaamheden te verrichten. Omdat het voor een werkgever van belang kan zijn dat een werknemer geen nevenwerkzaamheden verricht, bijvoorbeeld vanwege concurrentiegevaar, kan in de arbeidsovereenkomst worden opgenomen dat nevenwerkzaamheden verboden zijn. Naast een algeheel verbod kan ook worden bepaald dat het verbod slechts ziet op bepaalde (concurrerende) werkzaamheden, eventueel gecombineerd met een vereiste van toestemming. Verder zou ook kunnen worden afgesproken dat zodra een werknemer voornemens is nevenwerkzaamheden te verrichten, hij de werkgever hierover inlicht (meldplicht).

Let wel op dat, wanneer toestemming is gegeven, deze toestemming in sommige gevallen kan worden gezien als een arbeidsvoorwaarde en de toestemming dus niet zomaar weer kan worden ingetrokken.

Zonder een dergelijk verbod of toestemming kan het overigens in sommige gevallen nog steeds verwijtbaar zijn om nevenwerkzaamheden te verrichten. Denk hierbij aan de situatie dat de (hoofd)werkzaamheden bij de werkgever worden belemmerd of in het geval van beconcurreren van de eigen werkgever. Uit de rechtspraak volgt daarnaast dat het inlichten van de werkgever over de nevenwerkzaamheden van een ‘goed’ werknemer kan worden verwacht. Ook zonder overeengekomen meldplicht kan het niet melden de werknemer worden verweten. Zoals uit de eerste zaak hierboven blijkt kan een onduidelijke meldplicht dan weer niet voor rekening van de werknemer komen. Het is dus verstandig een duidelijke meldplicht contractueel vast te leggen om eventuele discussie te voorkomen.

De werkgever dient wel een belang te hebben bij het (gedeeltelijk) verbieden van nevenwerkzaamheden en het verlangen van openheid hierover. Een kok die in haar vrije tijd had meegewerkt aan het maken van een erotische film handelde niet in strijd met haar nevenwerkzaamhedenbeding.[3] De rechter overwoog dat de film geen raakvlak had met de bedrijfsactiviteiten van het hotel en de kok ook geen contact had met de gasten. Het belang van de werkgever ontbrak.

Verder kunnen nevenwerkzaamheden die verricht worden terwijl de werknemer ziek ‘thuis zit’ soms toelaatbaar worden geacht. Ziekte, gekoppeld aan de (hoofd)werkzaamheden bij de werkgever, impliceert niet automatisch ziekte voor ander werk. Wanneer de re-integratie echter in het geding komt, kan sprake zijn van verwijtbaarheid. Ook in deze situatie wordt overigens van de werknemer verlangd dat hij de werkgever (én de bedrijfsarts) van de nevenwerkzaamheden op de hoogte stelt.

Conclusie & aanbeveling

Rechters oordelen verschillend over de uitvoering van nevenwerkzaamheden. Zeker wanneer het gaat om nevenwerkzaamheden die ‘in de tijd van de baas’ worden verricht. Met de huidige ICT-voorzieningen, zoals werken in de cloud, wordt het steeds makkelijker om bijvoorbeeld tijdens werktijd e-mails te versturen ten behoeve van de nevenwerkzaamheden. Het is dan ook aan te bevelen duidelijke afspraken te maken met de werknemer of nevenwerkzaamheden zijn toegestaan en zo ja, onder welke voorwaarden. Een duidelijk nevenwerkzaamhedenbeding opnemen in de arbeidsovereenkomst (of personeelshandboek) wordt geadviseerd om eventuele discussie te voorkomen.

Mocht u vragen hebben over dit onderwerp, of over andere (arbeidsrechtelijke) onderwerpen, dan kunt u daarvoor uiteraard bij ons terecht. Wij voorzien u graag van advies.

[1] Ktr Leeuwarden 20 december 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:5260.

[2] Ktr Rotterdam 19 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5901.

[3] Ktr Leeuwarden 1 februari 2011, LJN BP4009.