LOONSANCTIE DOOR FOUT ARBEIDSKUNDIGE: KAN WERKGEVER SCHADE VERHALEN?

Loonsanctie

Een loonsanctie is een soort boete die het UWV een werkgever kan opleggen wanneer zij van mening is dat de werkgever tijdens de eerste twee ziektejaren de re-integratieverplichtingen onvoldoende is nagekomen of de administratieve plichten uit de Wet Verbetering Poortwachter niet goed heeft opgevolgd. Het kan dus gaan om de inhoud van de re-integratie (inhoudelijke loonsanctie) of dat eenvoudigweg niet de juiste formulieren zijn aangeleverd (administratieve loonsanctie). Het UWV kan met een loonsanctie de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte van twee jaar nog eens met maximaal een jaar verlengen. In 2015 eindigde bijna één op de tien WIA-aanvragen in een inhoudelijke of administratieve loonsanctie.

Uiteraard proberen werkgevers een dergelijke maatregel te voorkomen. Daarbij wordt vaak de hulp ingeschakeld van derden. Zoals de arbodienst/bedrijfsarts, maar ook een re-integratiebureau of arbeidsdeskundige.

Wat nu als die ingeschakelde derde(n) fouten maken in het traject? Kan een werkgever die derde dan aansprakelijk houden voor de vaak omvangrijke schade als gevolg van een loonsanctie?

Hoewel er niet veel voorbeelden zijn, is het al wel voorgekomen dat een arbodienst door de rechter aansprakelijk werd gehouden voor verkeerde adviezen[1].

Recent is door Hof Den Haag[2] een adviesbureau dat zich bezighield met advisering aan werkgevers over de re-integratie van zieke werknemers op de vingers getikt.

Hof Den Haag

In de betreffende kwestie had werkgever de re-integratie van een zieke werkneemster ondergebracht bij een (register)arbeidskundige, handelend onder de naam Focus Arbeidsmarktadvies. De werkneemster (vanaf 2010 ziek met rugklachten) vraagt in 2012 een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan. UWV legt de werkgever een loonsanctie op omdat volgens UWV vanaf meet af aan duidelijk was dat re-integratie bij de eigen werkgever (eerste spoor) niet mogelijk was en veel te lang gewacht is met re-integratie tweede spoor. Omdat werkgever van mening is dat Focus haar beter had moeten adviseren omtrent het inzetten van tweede spoor re-integratie (en dat niet heeft gedaan) vordert werkgever vergoeding van de door haar als gevolg van de loonsanctie geleden schade inclusief de door werkgever gemaakte advocaatkosten. De rechtbank wijst de vorderingen van werkgever af, maar die laat het er niet bij zitten en stelt hoger beroep in. Met succes. Het hof oordeelt namelijk dat de arbeidskundige zich niet kan verschuilen achter het verweer dat hij ‘slechts een adviserende rol’ had. Ook het verweer dat werkgever zelf actie had kunnen ondernemen naar aanleiding van een advies van de bedrijfsarts (september 2010) die aangaf dat het raadzaam was om naar re-integratiemogelijkheden buiten het eigen bedrijf te kijken houdt geen stand. Volgens het hof mocht van Focus als redelijk handelend en redelijk bekwaam register arbeidsdeskundige worden verwacht dat hij naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts de werkgever geadviseerd zou hebben om tot inzetten van tweede spoor over te gaan. Focus is immers beter op de hoogte van het belang en evt. consequenties bij het (niet opvolgen) van een dergelijk advies en mocht niet verwachten dat de werkgever (die niet voor niets hulp heeft ingeschakeld) dat zelf zou bedenken. Focus moet daarom de loonkosten over het derde ziektejaar aan werkgever betalen en een behoorlijk bedrag ter vergoeding van de advocaat- en proceskosten.

Conclusie

Hoewel de lijn in de rechtspraak is dat de werkgever zelf verantwoordelijk is voor het re-integratietraject met een werknemer en zich dus tegenover het UWV of de werknemer niet kan verschuilen achter de eventuele fouten die een externe adviseur maakt, kan hij in sommige gevallen de schade voor verkeerde adviezen of tekortschieten in de dienstverlening wel verhalen op de ingeschakelde persoon resp. bureau. Maar…

Uiteraard is voorkomen beter dan genezen!

Aangezien er vaak geen volledige duidelijkheid bestaat over het voldoende zijn van de re-integratie inspanningen, is het raadzaam dat een werkgever – naast de reguliere begeleiding door bedrijfsarts en/of re-integratiebureau - tijdens het traject in ieder geval één keer om een Deskundigenoordeel verzoekt bij het UWV. Het vragen van zo’n Deskundigenoordeel biedt meerdere voordelen en kan zo nodig op meerdere momenten tijden het re-integratietraject worden verzocht. Een goed moment daarvoor is in ieder geval bij het verstrijken van het eerste ziektejaar. Door het vragen van een deskundigenoordeel is duidelijk wat UWV op dat moment denkt over de verrichte inspanningen, zodat er zo nodig tijdig kan worden bijgestuurd. Bovendien laat de werkgever zien dat hij de re-integratie serieus neemt en niet alleen afgaat op het oordeel van de bedrijfsarts. Een ander bijkomend voordeel is dat werkgever het deskundigenoordeel als valide argument kan inbrengen tegen een – onverhoopt - toch opgelegde loonsanctie. Als uit het deskundigenoordeel volgt dat de re-integratie inspanningen voldoende zijn, dan kan het UWV daar namelijk niet zomaar op terug komen, tenzij zou blijken dat tussen het moment van het deskundigenoordeel en het moment van het eindoordeel de inspanningen alsnog onvoldoende zijn gebleken.

[1] Zie bijv. Ktr. Alkmaar 29 oktober 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:9959  http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2014:9959

[2] Gerechtshof Den Haag 26 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2231     http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2016:2231