Sinds een wetswijziging in 2012 bouwt een zieke werknemer ook tijdens arbeidsongeschiktheid volledig vakantiedagen op. Je zou dus zeggen dat het ook logisch is dat als die zieke werknemer op vakantie gaat hij daar ook vakantiedagen voor inlevert. Zo eenvoudig is het helaas niet. 

In deze nieuwsbrief gaan we in op de situatie(s) dat een zieke werknemer op een eerder (voor de uitval) geplande vakantie wil gaan of een vakantieaanvraag doet terwijl hij al ziek is. Het gaat dus niet over de situatie dat de werknemer ziek wordt tijdens zijn vakantie. Zie hierover onze eerdere nieuwsbrief via deze link.

Toestemming werkgever:

Als de zieke werknemer op vakantie wil dan heeft hij toestemming van werkgever nodig. Daarbij bevatten veel verzuimregelingen ook de voorwaarde dat een zieke werknemer toestemming nodig heeft van de bedrijfsarts om tijdens ziekte op vakantie te mogen gaan. De bedrijfsarts kan dan toetsen of de voorgenomen vakantie niet belemmerend of vertragend werkt voor het herstel en re-integratie. Als werkgever en/of bedrijfsarts toestemming geven om op vakantie te gaan, dan zou je zeggen dat er dan ook vakantiedagen worden afgeschreven van het verlofsaldo. Maar dat is niet automatisch zo.

Instemming werknemer:

Je hebt voor het afschrijven van die dagen volgens de wet en de rechtspraak namelijk ook nog de instemming van de werknemer nodig. Het feit dat de werknemer zelf een vakantieaanvraag heeft ingediend en om goedkeuring heeft gevraagd is niet voldoende om de benodigde instemming uit af te leiden. Dit was al eerder onderwerp van procedures (zie bijv. kantonrechter Arnhem in 2016[1]), maar is afgelopen jaar ook in een uitspraak van Hof Den Bosch 3 mei 2022[2] nog eens bevestigd. Het Hof bepaalde dat werkgever (DAF) niet zomaar kon aannemen dat de mededeling van de zieke werknemer dat hij volgens planning met vakantie zou gaan, tevens inhield dat hij bewust instemde met het afboeken van vakantiedagen in die periode. Instemming blijkt ook niet uit het enkel doen van de aanvraag. Het moet om uitdrukkelijke instemming gaan.

Belangrijke aanbevelingen: 

• Maak in het verzuim-/vakantieregeling duidelijk dat werknemer tijdens ziekte toestemming van werkgever nodig heeft om op vakantie te mogen gaan, ook als de aanvraag eerder (voor ziekte) al eens was goedgekeurd.
• Vraag als werkgever advies aan de bedrijfsarts. Alleen die is bevoegd en in staat om te bepalen of er medische bezwaren zijn tegen de reisplannen en/of uitstel of onderbreking van bijv. een behandeling;
• Indien er geen medische bezwaren zijn, dan kan werkgever schriftelijk aan de werknemer voorleggen dat hij bereid is de vakantieaanvraag goed te keuren resp. het werknemer toe te staan om -de re-integratie te onderbreken en- op vakantie te gaan onder de voorwaarde dat werknemer dan instemt met afschrijving van verlofuren. Werkgever dient er voorts op toe te zien dat hij die instemming van werknemer krijgt.

Wat is de waarde van die vakantiedag(en)?

Als een ziektedag als vakantiedag wordt aangemerkt heeft de werknemer over die dag recht op 100% van zijn loon, ook wanneer zijn loon gekort is wegens ziekte. In de praktijk is veel geprocedeerd over de vraag of het alleen basissalaris betreft of dat ook andere emolumenten moeten worden doorbetaald. Dit resulteerde in rechtspraak waaruit volgde dat het vakantieloon begrip erg ruim is en er bijv. ook onregelmatigheidstoeslag moest worden doorbetaald terwijl de werknemer het ‘ongemak’ van onregelmatig werken tijdens de vakantie niet heeft. Lang werd nog gedacht dat dit ruime loonbegrip alleen gold voor de wettelijke vakantiedagen (20 dagen per jaar bij een fulltime dienstverband) en dat ten aanzien van de bovenwettelijke vakantiedagen dus afwijkende afspraken konden worden gemaakt.

De Hoge Raad heeft echter zeer recent (op 9 juni jl.[3]) geoordeeld dat de wet het niet toestaat om voor bovenwettelijke uren een ander, minder ruim loonbegrip te hanteren. Ook over die bovenwettelijke verlofuren geldt dus het ruime loonbegrip en moet dus bijv. onregelmatigheidstoeslag worden doorbetaald. Voor meer informatie over de waarde van een vakantiedag verwijzen wij graag naar de nieuwsbrief van vorig jaar in deze link.

Het is ten aanzien van bovenwettelijke verlofdagen dus niet (meer) mogelijk om af te spreken dat je een ander lager loon betaalt.
Andere afwijkende afspraken kunnen nog wel worden gemaakt ten aanzien van bovenwettelijk verlof (zoals bijv. het verkopen/inruilen, beperking van de opbouw in bepaalde situaties of verrekenen met ziekte/wachtdag).

Contact

Heeft u vragen over dit onderwerp of hulp nodig bij het opstellen/aanpassen van uw vakantieregeling, neem dan gerust contact op met een van de leden van team Arbeidsrecht. Wij zijn u graag van dienst.

[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBGEL:2016:1625

[2] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:GHSHE:2022:1405

[3] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:HR:2023:816