DE ZIEKE WERKNEMER, HET OPZEGVERBOD, ZIJN ER ESCAPES?

Wettelijk kader

Indien een werkgever een zieke werknemer wil ontslaan loopt hij in beginsel tegen het opzegverbod aan. Dit betekent echter niet dat een werkgever sowieso geen zieke werknemers kan ontslaan. Op grond van artikel 7:671b lid 6 BW kan de werkgever de rechter verzoeken de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer te ontbinden op grond van een van de redelijke gronden genoemd in artikel 7:669 lid 3 BW. De rechter toetst in zo’n geval of voldaan is aan de eisen die in artikel 7:669 BW aan opzegging worden gesteld (lees: is er een redelijke grond aanwezig en zijn er geen mogelijkheden tot herplaatsing?). Indien dit het geval is toetst de rechter of:

• het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking hebben; of
• er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.

De kantonrechter toetst in zo’n geval dus of het verzoek verband houdt met de ziekte. Indien dit niet het geval is, geldt het opzegverbod niet. Het opzegverbod geldt ook niet indien de kantonrechter van mening is dat het in het belang van de werknemer is dat de arbeidsovereenkomst eindigt.

Deze uitzondering op het opzegverbod geldt niet voor een ontbindingsverzoek op grond van bedrijfseconomische omstandigheden. In die gevallen loopt een werkgever (in beginsel) tegen het absolute opzegverbod aan. De wet biedt de werkgever die toch een zieke werknemer als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden wil ontslaan in artikel 7:670a lid 2 sub d BW slechts één escape. Indien de werkgever overgaat tot algehele bedrijfssluiting (wat dus ook een bedrijfseconomische omstandigheid is) geldt het absolute opzegverbod niet, en kan een werkgever een zieke werknemer wel ontslaan. Van belang is om te constateren dat het dan wel moet gaan om een algehele bedrijfssluiting; een sluiting van slechts een onderdeel van het bedrijf (bijvoorbeeld het onderdeel waarbinnen de werknemer werkzaam is), is niet genoeg. In dat geval geldt het opzegverbod onverkort.

Kantonrechter te Enschede

In deze zaak ging het om een kleine werkgever die in zwaar weer verkeerde. Hij had een zieke werknemer in dienst waar hij graag van af wilde. Hij staakte een groot deel van zijn activiteiten, maar van een algehele bedrijfssluiting was feitelijk geen sprake. Om die reden was een ontslag op grond van bedrijfseconomische omstandigheden uitgesloten. Immers, aangezien geen sprake was van een algehele bedrijfssluiting gold het absolute opzegverbod.

Vervolgens verzocht de (creatieve) werkgever de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van de ‘h-grond’, wat dus een andere grond is dan de bedrijfseconomische omstandigheden. Met de ‘h-grond’ heeft de wetgever een vangnetbepaling willen scheppen voor situaties die niet vallen onder de andere ontslaggronden, maar die van dien aard zijn dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Voorbeelden hiervan volgens de wetgever, zijn detentie en illegaliteit van de werknemer en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever.

Helaas voor deze werkgever past de kantonrechter te Enschede de wet strikt toe. Hij verwijst naar de hiervoor geciteerde voorwaarden uit artikel 7:671b lid 6 BW. Hij overweegt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in dit geval niet in het belang van de werknemer is (oftewel de tweede voorwaarde op grond waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer kan ontbinden). Vervolgens overweegt hij dat er een verband bestaat tussen het verzoek op de ‘h-grond’, en de ziekte van de werknemer waardoor een opzegverbod geldt. De kantonrechter overweegt dat de ‘h-grond’ er niet toe dient om de loonaanspraken van de werknemer en de re-integratieverplichtingen van de werkgever te doorkruisen. Als een werkgever daardoor in de problemen komt, ligt dat in zijn of haar verzekerbare risicosfeer. Kortom: met strikte toepassing van de wet wees de kantonrechter het ontbindingsverzoek af.

Kantonrechter te Utrecht

In deze zaak was de werkgever al lange tijd van mening dat de werknemer, die werkte als accountmanager, disfunctioneerde. Het functioneren werd in de jaarlijkse beoordelingen al lange tijd als matig tot slecht beoordeeld. Hierop startten de werkgever en werknemer begin 2016 een verbetertraject. Eind juni 2016 werd het verbetertraject afgerond, zonder de noodzakelijke verbetering aan de zijde van de werknemer. Op 30 juni 2016 vertelde de werkgever aan de werknemer dat de arbeidsovereenkomst beëindigd zou worden. De werknemer meldde zich hierop ziek. Ondanks de ziekmelding verzocht de werkgever de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, primair op grond van disfunctioneren (oftewel de ‘d-grond’).

In deze zaak passeerde de kantonrechter het opzegverbod met een verwijzing naar 7:671b lid 6 BW; naar zijn mening stond vast dat het ontbindingsverzoek (lees: het disfunctioneren) geen verband hield met de ziekte van de werknemer, waardoor het opzegverbod gepasseerd werd. Helaas voor deze werkgever ging het alsnog mis. Hij had namelijk niet voldaan aan de herplaatsingsverplichting uit artikel 7:669 BW, waardoor niet aan alle voorwaarden voor ontbinding voldaan was.

Tot slot

Uit het voorgaande moet worden opgemaakt dat de wet een werkgever wel degelijk mogelijkheden biedt om een zieke werknemer te ontslaan. . De werkgever zal dan wel aannemelijk moeten maken dat er sprake is van een redelijke grond en dat aan de herplaatsingsverplichting is voldaan. Vervolgens moet hij aannemelijk maken dat het verzoek geen verband houdt met de ziekte, of dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in het belang is van de werknemer.

Verder kan geconcludeerd worden dat de zogenaamde ‘h-grond’ een werkgever nog steeds geen soelaas biedt (totdat rechters hierover anders gaan oordelen of de wetgever ingrijpt) indien hij een zieke werknemer als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden  wil Dit betekent voor werkgevers (helaas) dat het opzegverbod in geval van bedrijfseconomische omstandigheden onverkort geldt, en alleen gepasseerd kan worden door een algehele bedrijfssluiting.

Hebt u met een zieke werknemer te maken en wil u weten hoe u het beste kunt handelen, of de uitzonderingsbepaling op uw situatie van toepassing is en/of wat uw kansen zijn in een ontbindingsprocedure, neem dan contact op met een van de arbeidsrecht advocaten van LXA The Law Firm. Wij helpen u graag verder.