BEGRIP UITZENDWERKGEVER OPGEREKT DOOR UITSPRAAK HOGE RAAD?

De Stichting Pensioenfonds Personeelsdiensten (StiPP) is het bedrijfstakpensioenfonds dat de verplichte pensioenregeling uitvoert voor werknemers in de uitzendbranche. Deelname in StiPP is o.a. verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming.  

De wet (7:690 BW) omschrijft de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer in het kader van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een ander om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten.

Het is bekend dat StiPP zeer actief op zoek is naar bedrijven die personeel uitlenen of detacheren bij derden, en dat zij  poogt om aansluiting van die bedrijven bij het pensioenfonds te bewerkstelligen. Onder de werkingssfeer van StiPP vallen zgn. personeelsvennootschappen[1] en bedrijven die kunnen worden aangemerkt als uitzendwerkgever in de zin van art. 7:690 BW en voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis medewerkers ter beschikking stellen van (een) derde(n).

De uitzendwerkgever

Tot voor kort leek het voor beantwoording van de vraag of een bedrijf als uitzendwerkgever moest worden aangemerkt  van doorslaggevend belang of de werkgever een zogenaamde ‘allocatiefunctie’ vervulde.  Deze allocatiefunctie houdt in strikte zin in dat een bedrijf zich bedrijfsmatig bezighoudt met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt in de regel voor werk van tijdelijke aard (ook wel aangeduid als het opvangen van ‘piek en ziek’). Veel ondernemingen die zich bezig hielden met het uitlenen van werknemers voor langere duur of slechts aan slechts één of een beperkt aantal opdrachtgevers, zoals detacheerders en payroll-ondernemingen, konden met een beroep op het ontbreken van deze  allocatiefunctie ‘ontsnappen’  aan de toepasselijkheid van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds en de ABU-CAO.

Daaraan lijkt met de onderhavige uitspraak een einde te zijn gekomen.

Care4Care-arrest

In de Care4Care-zaak stond de vraag centraal of bij detachering van personeel sprake is van “uitzending” in de zin van artikel 7:690 BW.  De werkgever (Care4Care) betoogde van niet omdat er geen sprake zou zijn van een allocatieve functie bij de tewerkstelling bij derden. De kantonrechter was van mening dat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers van Care4Care niet als uitzendovereenkomst moeten worden beschouwd, en werkgever dus niet verplicht was tot deelname aan StiPP. Het Amsterdamse Hof was echter een andere mening toegedaan en oordeelde dat in de wettekst (7:690 BW) niet de eis van een allocatiefunctie te lezen valt, en dat vaste arbeidsovereenkomsten ook uitzendovereenkomsten kunnen zijn. Gevolg: Care4care werd gezien als uitzendwerkgever en deelname aan StiPP was verplicht.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het Hof in stand gelaten, en – met een betere motivatie- uitgelegd dat uit de wet en wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst vereist is dat het moet gaan om het bij elkaar brengen van vraag en aanbod naar tijdelijke arbeid.  

Grote impact

Deze uitspraak heeft ingrijpende gevolgen voor ondernemingen die zich (voor meer dan 50% van de loonsom) bezighouden met uitlenen van werknemers.

Enerzijds lopen zij het risico om met enorme claims te worden geconfronteerd van het pensioenfonds.  Anderzijds kan de kwalificatie dat sprake is van een uitzendwerkgever en de toepasselijkheid van art. 7:691 BW en CAO ook grote voordelen opleveren. In dat geval zou het payrollbedrijf resp. detacheerder immers ook gebruik kunnen maken van de veel ruimere mogelijkheid om aangesloten contracten voor bepaalde tijd aan te gaan. 
Zie ook het artikel van mr. J. Zwemmer hierover in Het Financieele Dagblad van 10 november jl.   “Arrest Hoge Raad zal vraag naar payrollwerknemers aanjagen.”  
De wet en CAO bieden aan uitzendwerkgever de mogelijkheid om af te wijken van de zogenaamde ketenregeling die door WWZ aanzienlijk is ingekort (max. 3 contracten voor max 24 maanden). Daardoor wordt het mogelijk om uitzendkrachten langer (dan 2 jaar) op basis van contracten voor bepaalde tijd werkzaam te laten zijn.  

In de Care4Care-zaak is aandacht besteed aan het risico dat toepasselijkheid van de regelgeving op het gebied van uitzendovereenkomsten zou kunnen leiden tot onwenselijke effecten resp. misbruik van de uitzendovereenkomst en daarmee zou afdoen aan één van de belangrijke doelen van de WWZ (nl. bewerkstelligen dat werknemers eerder een vast contract krijgen).  

De Hoge Raad heeft daarover het volgende overwogen: Voor zover de toepassing van de regels van artikel 7:691 BW in nieuwe driehoeksrelaties als payrolling zou leiden tot resultaten die zich niet laten verenigen met hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan is het aan de wetgever is om hieraan grenzen te stellen. Dat neemt niet weg dat de rechter bij de toepassing de mogelijkheid heeft de regels van artikel 7:691 BW zo uit te leggen dat strijd met de ratio van die regels wordt voorkomen, of een beroep op die regels naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen. In het onderhavige geval is een en ander echter niet aan de orde, en in de praktijk wordt niet verwacht dat rechters snel tot de conclusie zullen komen dat misbruik wordt gemaakt van de artikelen 7:690 en 691 BW.   

Conclusie

Een werkgever die zich bezighoudt met het uitlenen van werknemers zal zich dus niet zomaar meer kunnen beroepen op het ontbreken van de allocatiefunctie, en daarmee ontsnappen aan toepasselijkheid van StiPP en uitzend-CAO.  Dat levert nadelen op (denk aan grote claims met betrekking tot achterstallige pensioenpremies) maar biedt ook voordelen (denk aan de ruimere mogelijkheden om voor bepaalde tijd te contracteren). Het is volgens de Hoge Raad aan de wetgever om aan eventuele onwenselijke gevolgen van deze uitspraak paal en perk te stellen. 

In deze uitspraak stond met name de vraag naar het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie. Art. 7:690 BW bevat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst echter ook de voorwaarde dat de leiding en toezicht aan de inlener wordt overgedragen. Mogelijk dat dat nog een escape biedt aan bedrijven die niet onder de regelingen in de uitzendbranche willen vallen. In dat geval zal de instructiebevoegdheid, de beoordeling van het functioneren van werknemer etc. zoveel mogelijk bij de eigen werkgever moeten blijven en kan dit aanleiding zijn de overeenkomsten met de inlener kritisch te herzien.

[1]  Kortgezegd de rechtspersoon die voor de totale omvang van het premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van opdrachtgevers met wie de rechtspersoon in een concernrelatie staat.