1-0 VOOR DE ‘SLAPERS’

Inleiding

Met de invoering van de WWZ in 2015 is bepaald dat bij dienstverbanden die langer dan twee jaar hebben geduurd, een beëindiging op initiatief van de werkgever resulteert in betaling van de transitievergoeding. Ook wanneer sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid en de werkgever dus al twee jaar loon heeft doorbetaald en re integratie kosten heeft gemaakt. Om te voorkomen dat ze de transitievergoeding moeten betalen, kiezen sommige werkgevers er voor om het dienstverband niet te beëindigen maar ‘slapend’ te houden. Zie ook onze nieuwsbrief van januari 2019: https://www.lxa.nl/nl/artikelen/arbeidsrecht/slapend-dienstverband-geen-goed-werkgeverschap/

Gevolg hiervan is dat werknemers de vraag, of een werkgever gedwongen kan worden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, inmiddels meermaals aan de rechter hebben voorgelegd. Zeker na het aannemen van de Wet Compensatie Transitievergoeding (2019), die werkgevers de mogelijkheid biedt om de aan werknemer betaalde transitievergoeding door UWV gecompenseerd te krijgen, is de discussie verhevigd. Zie ook onze eerdere nieuwsbrief: https://www.lxa.nl/nl/artikelen/arbeidsrecht/ontslag-langdurig-zieke-werknemers-wordt-goedkoper-door-compensatie-voor-transitievergoeding/

De meeste rechters hebben tot op heden geoordeeld dat er geen (wettelijke) verplichting (ontslagplicht) bestaat op basis waarvan werkgevers kunnen worden gedwongen de slapende dienstverbanden met werknemers te beëindigen en een vergoeding te betalen. Eigenlijk stonden de werkgevers dus flink ‘voor’.

Hierin lijkt echter een kentering te komen. De Advocaat-Generaal van de Hoge Raad heeft in haar op 18 september jl. verschenen uitvoerig gemotiveerde conclusie bepleit dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever op basis van het beginsel van goed werkgeverschap (7:611 BW) gehouden is om in te stemmen met een voorstel van werknemer tot beëindiging van diens dienstverband met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding indien sprake is van de zgn. “b-ontslaggrond”(*).

(*) Dit houdt samengevat in dat werknemer al 2 jaar arbeidsongeschikt is en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht.

Het advies van de Advocaat-Generaal (A-G)

De A-G heeft in haar advies wel aangegeven dat op dit uitgangspunt een uitzondering dient te worden gemaakt op grond van door de werkgever te bewijzen omstandigheden, die maken dat die werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van het dienstverband. Hierbij kan bijv. worden gedacht aan:

• Het bestaan van reële re integratiemogelijkheden voor werknemer
• Financiële problemen waardoor de werkgever de transitievergoeding niet kan voorfinancieren (totdat daadwerkelijk compensatie bij UWV kan worden verkregen: na 1 april 2020)
• Het niet of niet geheel gecompenseerd krijgen van de transitievergoeding als gevolg van omstandigheden die niet in de risicosfeer van werkgever liggen
• Mogelijke andere belangen van de werkgever bij het in dienst houden van werknemer, anders dan de enkele wens om geen transitievergoeding te hoeven betalen.

De laatste uitzondering wordt niet toegelicht, maar de A-G stelt dat de omstandigheid dat de werkgever Eigen Risicodrager voor de WIA is niet vanzelfsprekend een relevante factor is.

Conclusie

Óf de Hoge Raad het advies van de A-G gaat volgen is niet zeker, en ook is niet bekend wanneer de uitspraak van de Hoge Raad mag worden verwacht. Áls de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt, dan kunnen we een hausse aan voorstellen verwachten van werknemers die hun slapende dienstverbanden willen beëindigen en alsnog een ontslagvergoeding willen ontvangen. Werkgevers doen er verstandig aan om dan goed te (laten) beoordelen of er redenen zijn om daar niet aan mee te werken (bijv. op grond van de hiervoor genoemde uitzonderingen), en kritisch te kijken welke vergoeding zij aan de werknemer toekennen.

Het UWV compenseert immers alleen de transitievergoeding berekend op de datum dat werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is, en niet het hogere bedrag berekend op een veel latere ontslagdatum. Ook stelt UWV zich (ineens?) op het standpunt dat vergoedingen die worden betaald aan werknemers wiens dienstverband al vóór de invoering van de transitievergoeding (1 juli 2015) ‘in slaap is gevallen’ niet worden gecompenseerd. Zie https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/ontslag/compensatie-transitievergoeding-na-2-jaar-ziekte: “Lag het einde van de periode van twee jaar ziekte al vóór 1 juli 2015? Dan is geen compensatie mogelijk.”

Of dit een houdbaar standpunt is van UWV kan worden betwijfeld, maar dat zal helaas pas ver in 2020 (als de compensatieregeling wordt geeffectueerd) duidelijk worden.

Uiteraard houden wij u van ontwikkelingen op de hoogte. Mocht u over dit onderwerp vragen hebben, aarzel dan niet om een van de advocaten van ons team arbeidsrecht te raadplegen.